PRUEBA PERICIAL

SE ORDENA GENERALMENTE DURANTE LA INSTRUCCIÓN O EXCEPCIONALMENTE DURANTE EL JUICIO A EFECTO QUE UN ESPECIALISTA DICTAMINE SOBRE UN ASPECTO QUE LE SEA SOLICITADO EN RAZÓN A SU EXPERTICIA

“De conformidad a los argumentos esgrimidos por el apelante, esta cámara advierte que el agravio se encuentra circunscrito a lo siguiente:

Inobservancia a las reglas de la sana critica, en cuanto no considerar la auditoría financiera como medio de prueba idóneo y pertinente (con relación a los demás elementos de prueba) de cara a comprobar razonablemente la existencia del delito y el perjuicio patrimonial en detrimento de la sociedad DT Solutions.

En ese sentido e identificado en agravio, esta cámara considera pertinente responder a lo requerido por el apelante en relación al siguiente iter lógico: algunas consideraciones concernientes a la instrucción (1), prueba pericial y la calidad de peritos (2) , para luego hacer mención al razonamiento judicial, en contraposición con lo afirmado por el apelante, siendo este el preámbulo para determinar si para el caso de mérito corresponde o no acceder a lo requerido por el apelante y remitir el proceso a la fase de juicio (3).

1. La instrucción o fase intermedia es la etapa del proceso penal en que se recogen y coordinan las pruebas con sujeción a las normas procesales, en la cual se prepara el material indispensable para la apertura del juicio, proporcionando al juez las pruebas que han de servir para dictar un fallo, y los elementos necesarios para fundar la defensa.

Es así que, de conformidad a la construcción latinoamericana, esta fase del proceso penal se encuentra supeditada a la dirección de la investigación que ejerce el ministerio público fiscal como parte de sus facultades conferidas derivadas del ius persecuedi del estado; que su vez encuentran un límite jurisdiccional en el estricto control del juez instructor respecto del cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la constitución.

Lo anterior se colige de conformidad a las proposiciones prescriptivas que regulan delimitan la actividad judicial y fiscal en la etapa intermedia; por una parte el art. 303 CPP., prescribe que: “Corresponderá al juez de instrucción realizar los actos urgentes de comprobación sujetos a control judicial, resolver excepciones y demás solicitudes, y controlar el cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y las leyes”; y respecto a la actuación fiscal, el art. 304 establece que: “corresponderá a la Fiscalía General de la República dirigir la investigación. El fiscal practicara las diligencias y actuaciones así como los actos urgentes que no requieran autorización o intervención judicial…”.

En este orden de ideas, es menester indicar que en la instrucción se practican los respectivos actos de investigación, urgentes de comprobación [que requieran o no autorización judicial], anticipos de prueba y pericias (entre otros) con la finalidad intrínseca de robustecer la posible acusación o preparar la defensa del imputado [art. 301 Pr. Pn.].

Concluido el desarrollo de la investigación, las partes pueden formular diversas peticiones al juez, incluso hacer su oferta probatoria para acreditar sus pretensiones en una eventual vista pública.

2. La prueba pericial, se encuentra regulada en el art. 226 inc. 1° Pr. Pn, que establece:

“El juez o tribunal ordenará peritajes, cuando, para descubrir o valorar un elemento de prueba, sea necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.”

En el sentido anterior se dice que la prueba pericial es: “la actividad procesal que se lleva a cabo durante el acto del juicio oral. La Prueba Pericial se realiza en puridad durante el juicio oral, mediante la comparecencia personal del perito o de los peritos ante la presencia del tribunal sentenciador y de las partes acusadoras y acusadas, contestando a las preguntas y repreguntas que éstas le dirige. Así se satisfacen los principios de contradicción, inmediación y oralidad” (CLIMENT DURAN, Carlos, La prueba penal, Ed. Tirant lo Blanch, 1ª edición, Valencia, 1999, Pág. 526)

La pericia comprende varias facetas: La observación de una realidad sobre la que se debe dictaminar o la práctica de algunos experimentos, la elaboración del dictamen pericial, y la declaración del perito (sea en el juicio o antes del mismo como anticipo de prueba testimonial).

La actividad pericial se ordena, por regla general durante la etapa de instrucción (sea sumaria o formal), o excepcionalmente durante el juicio, a efecto que un especialista dictamine sobre un aspecto que le sea solicitado en razón a su experticia; esto implica que a quien se designe como perito concurran en el los necesarios conocimientos que están fuera de la cultura general, de cara al descubrimiento o valoración de elementos de prueba, por lo que es preciso que el designado posea los conocimientos en ciencia arte o técnica.

El perito es entonces, una especie de testigo particular de un aspecto material, para cuye examen son precisos esos conocimientos especializados derivando en la emisión de un criterio técnico que coadyuva al juzgador a efectos examinar un elemento de convicción.

Dicho criterio técnico por regla general se rinde por escrito por medio del denominado: informe pericial; con relación al informe pericial se dice que “recoge la opinión experta o especializada, emitida por uno o varios peritos y habitualmente recogida por escrito, que constituye la base sobre la cual se practicará la prueba pericial durante el acto del juicio oral” (CLIMENT DURAN, Carlos, Pág. 526)”

PERITOS PERMANENTES ESTÁN CIRCUNSCRITOS A UNA DEPENDENCIA INSTITUCIONAL O ESTATAL CUYA LABOR SE DIRIGE ESPECÍFICAMENTE A ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN POR LO QUE NO NECESITAN JURAMENTACIÓN

“Ahora bien, según la legislación procesal los peritos se encuentran clasificados bajo una concepción dual, denominados como: permanentes y accidentales; los primeros circunscritos a una dependencia institucional o estatal, cuya labor está dirigida específicamente a actividades de investigación, por lo que en el caso en particular no es necesaria su juramentación; V.gr., los agentes adscritos a la División de la Policía Técnica y Científica, especialistas de las facultades y escuelas de la universidad de El Salvador, personal del Instituto de Medicina Legal, entre otros.

PERITOS ACCIDENTALES NECESITAN LA DESIGNACIÓN JUDICIAL Y SU JURAMENTACIÓN PARA LEGITIMAR SU ACTUACIÓN EN EL PROCESO

“Por su parte, la segunda clasificación de perito, para legitimar su actuación en el proceso, se requiere de ciertos requisitos tales como: la designación judicial para tal efecto, y la juramentación de conformidad al art. 305 Pn.”

3. En el caso de mérito lo anterior se torna relevante, pues el en transcurso de la investigación y en el desarrollo de la instrucción, hay diligencias que por su grado complejidad o especialización, requirieren el auxilio de un perito, cuyo nombramiento y legitimidad de su informe se encuentra supeditado a la petición de las partes y al control judicial para su designación y posterior juramentación cuando sea necesario, de conformidad su clasificación (permanente o accidental).

En el sub-materia la A quo no da credibilidad a la auditoria proporcionada la parte querellante, al advertir que:

Ø Dentro del proceso no fue posible realizar la práctica de la auditoría contable por medio de perito idóneo en los registros de la sociedad DT SOLUTIONS S.A. de C.V.

Ø Que al no haberse practicado una auditoría contable por medio de perito permanente o accidental, con inmediación judicial y con puntos de pericia que propusieran las partes es que sede judicial como lo ha expresado no puede tener por acreditada idóneamente un elemento importante del tipo penal como lo es el perjuicio patrimonial ocasionado a la sociedad ofendida.

Por su parte, el apelante refiere que la auditoría contable agregada al proceso, es un elemento suficiente y determinante como para establecer razonablemente la existencia del perjuicio patrimonial en detrimento de sus mandantes.

En este punto, desde el folio 274 al 280 (2° pieza), Se encuentra agregada una auditoria especial realizada en el banco de egresos de la sociedad DT Solutions, concernientes a los años 2012 y 2013, en la cual el licenciado en contaduría pública José Armando P., entre otras cosas se advierte lo siguiente:

Ø Que los cheques emitidos no tienen respaldo o sustento que valide el egreso de los mismos;

Ø Que se observan diferencias en la firma que los autoriza, respecto del titular autorizado para tal efecto;

Ø Que los valores de los cheques con irregularidades se desglosan asi: para el año 2012, el valor es de $ 6,180.00, y para el 2013, de $ 28,860.91, ascendiendo a un total de

$ 35,040.91.

Ahora bien, no obstante lo anterior, y de lo expuesto en el informe de auditoría, este únicamente se consigna como una diligencia extra-judicial, que no ha sido solicitada por las partes procesales, ni ordenada por la autoridad judicial, y en consecuencia no se configura como un informe pericial como tal; y es que, como aspectos a destacar, podemos advertir los siguientes:

Ø Que no ha existido control judicial respecto a la auditoria, en relación a su solicitud y autorización.

Ø No se estableció en la causa, el procedimiento de capacidad, idoneidad en lo que concierne al suscriptor de la auditoria (por medio de los respectivos atestados);

Ø Tampoco esta persona ha sido propuesta por las partes procesales, ni designado por el Juez;

Ø Asimismo no se actuó de conformidad al art. 137 Pr. Pn., y proceder a su juramentación, o en su defecto confirmar si se encuentra en los supuestos de los peritos permanentes.”

AUDITORÍA PRESENTADA PARA ESTABLECER EL PERJUICIO PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD NO TIENE CREDIBILIDAD SI NO HA SIDO INCORPORADA DE CONFORMIDAD A LOS REQUISITOS PROCESALES DE LAS PERICIAS

“De ahí que, al no concurrir las características esenciales de la prueba pericial y de los dictámenes periciales, es que la A quo no le confirió credibilidad a la auditoria en mención, circunstancia que esta cámara comparte, pues dicho dictamen es determinante para establecer el perjuicio patrimonial en detrimento de la sociedad DT Solutions, pero este no ha sido incorporado de conformidad a los requisitos procesales de las pericias.”

FISCALÍA PUEDE SOLICITAR EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN QUE SE LLEVE A CABO LA DILIGENCIA DE AUDITORÍA EN LA SOCIEDAD VÍCTIMA Y SOLICITAR LA REAPERTURA DEL PROCESO

“Cabe agregar que el ministerio público fiscal como parte de sus atribuciones conferidas derivadas del ius persecuedi, está facultado para que en el desarrollo de la investigación haga las peticiones correspondientes en aras de llevar a cabo la diligencia de auditoría financiera en la sociedad víctima, y solicitar la reapertura del proceso.

Finalmente es necesario advertir al impetrante, que de conformidad al auto de las ocho horas y treinta minutos del día uno de julio del presente año, la A quo resolvió lo siguiente:

“(…)DECERETANSE MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCION PROVISIONAL a la imputada PATRICIA ISABEL A. (…) a) la obligación de la imputada de presentarse a esta sede judicial los días viernes de cada semana, a partir del día tres del mes de julio del corriente año, b) la prohibición de salir del país, (…) así como mantener su lugar de residencia”.

En ese sentido, en la actualidad está procesada, ostenta medidas cautelares alternativas a la detención provisional, por lo que no será necesario responder a lo exigido por el apelante al respecto.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, en el sub-examine es plausible afirmar que los argumentos desarrollados por el recurrente, carecen de la entidad como para modificar el proveído emitido por la A quo, siendo procedente confirmar la resolución que decreta el sobreseimiento provisional a favor de los sindicados, por atribuírsele la comisión del delito de Administración Fraudulenta.”