COMPETENCIA DESLEAL
“1. DEL DERECHO DE MARCA.
Una marca, es cualquier signo que permite distinguir, en el mercado, los bienes o servicios producidos o prestados por una persona, de otros bienes o servicios similares. Por lo tanto, la persona que quiera distinguir sus productos, atendiendo a su calidad o su procedencia, o ambas, tiene que diferenciar sus productos de los demás, similares, que existen en el mercado, mediante un signo distintivo, y que sea creación propia, con los requisitos esenciales que establecen las leyes y convenios que regulan la materia.”
“2. DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.
A. La competencia es el modo natural de manifestarse la libertad económica y la iniciativa del empresario. El comerciante actual tiene arraigada en su voluntad la idea de la competencia y la considera como un bien adquirido, que es preciso defender, por un lado, contra los procedimientos de competencia desleal, y, por otro, contra los monopolios y los pactos restrictivos de la competencia libre. Los juristas se han preocupado, especialmente de este aspecto defensivo de la competencia.
B. La competencia mercantil, puede definirse como la actuación independiente de varias empresas para conseguir cada una de ellas, en el mercado, el mayor número de contratos con una misma clientela, ofreciendo precios, calidades o condiciones contractuales más favorables. La base de la competencia es la libertad de actuación económica, de manera que los empresarios han de decidir libremente respecto al precio, calidad y condiciones del producto o servicios que ofrecen, del mismo modo los adquirentes han de tener libertad de elección respecto de cada uno de esos elementos. En esa línea no cabe concebir una competencia libre en el sentido de competencia ilimitada, sin más norma que la voluntad de los competidores, porque la competencia es un fenómeno jurídico aunque los móviles sean económicos, y es que toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad, en una frase, libre competencia significa, igualdad de los competidores ante el Derecho.
C. En ese orden, los actos que constituyen competencia desleal, se identifican cuando la actividad económica que se lleva a cabo es, en sí misma, lícita y permisible, y lo que la hace incurrir en ilicitud es ejercitarla con determinados medios reñidos con los usos y prácticas honrados o bien con las leyes aplicables. Así por ejemplo, desviar hacia sí la clientela de un competidor, aún cuando causa daño a ese competidor no es sancionable porque esa es la finalidad de la competencia en el mercado; pero hacerlo con medios deshonestos como la utilización de signos que pueden crear confusión en el público respecto al origen de los productos, sí constituye una práctica desleal.
D. Virtualmente es imposible compilar en un catálogo todas las actividades que pueden llegar a constituirla. Desde el acuerdo de varios productores para vender sus productos a un precio inferior al de costo para eliminar a un tercero, hasta el acto unilateral de usurpar o imitar una marca con el fin de atraerse la clientela de su dueño; desde la presentación de los productos maliciosamente parecida a los del competidor para aprovecharse de su prestigio, hasta la publicidad encaminada a destruir la reputación de un comerciante o de sus productos, todo cae en el ámbito de la competencia desleal. Vale decir que la deslealtad en la competencia, su efectiva calificación dependerá exclusivamente de la legislación positiva.
E. Nuestro ordenamiento jurídico al respecto es amplio, pues no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también a los consumidores y al funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y por tanto, constitutiva de competencia desleal. Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.
F. Como se observa, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado a la vigencia del principio de corrección en el tráfico económico.
G. Lo que la normativa sobre competencia desleal reprime, es la conducta incorrecta porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta, no es requisito necesario ni la mala fe de su autor, ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual cesación.”
LA EXISTENCIA DE UN RIESGO DE CONFUSIÓN DEBE SER ACREDITADO MEDIANTE PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
“VI. ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS.
1. Errónea Interpretación del Art. 101 letra “a” de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
A. Exponen los recurrentes, en primer lugar, que la jueza de la causa, exige la certeza de la confusión, cuando el Art. 101 letra “a” de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, únicamente requiere el riesgo o posibilidad de confusión.
B. Al respecto, el Art. 101 letra a) antes referido a su letra expresa: “Los actos o comportamientos tipificados en la presente Ley se estipulan con carácter enunciativo y no exhaustivo, quedando prohibido cualquier acto o comportamiento que, no estando incluido en esta Ley, se considere desleal conforme al artículo precedente. Constituyen, entre otros, actos de competencia desleal los siguientes: a) Actos capaces de crear confusión o un riesgo de asociación con respecto a los productos, los servicios, la empresa o los establecimientos ajenos…”
C. La norma transcrita, señala a manera de ejemplo los actos que constituyen competencia desleal, encontrándose dentro de ellas la posibilidad o riesgo de confusión, tal como exponen los recurrentes; sin embargo, al desarrollar esta razón del recurso (sin mencionar su finalidad), los apelantes se han limitado a señalar algunos párrafos de la sentencia impugnada, en los que ellos consideran que la jueza de la causa les exige una certeza de la confusión, es decir, una prueba terminada de la confusión que puede tener el consumidor acerca de la procedencia empresarial de determinados productos.
D. En relación a esta razón del recurso, es importante tener presente que cuando se invoca la revisión del derecho aplicado, en cualquiera de sus vertientes –inaplicación, errónea interpretación, aplicación indebida- al retomar lo que dice CALAMANDREI, quien considera la sentencia como un silogismo judicial, esta infracción se encuentra referida a la premisa mayor del silogismo, esto es la norma jurídica, siendo por otro lado, la premisa menor los hechos que fundamenta la sentencia y la conclusión que se deriva de aquellas dos premisas.
E. Sobre la base de lo anterior, es importante acentuar que no basta simplemente enunciar la infracción de ley, como ha sucedido en el caso de mérito, sino que debe expresarse la incidencia que tal infracción genera en el caso concreto, es decir, que al amparar la existencia de la violación alegada, ésta debe ser capaz de cambiar la conclusión del juzgador de primera instancia.
F. Los apelantes no han expuesto en ninguna parte de su escrito de apelación, la razón por la que esa interpretación correcta que aluden del Art. 101 letra a) de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos puede llegar a cambiar la conclusión o fallo impugnado, verbigracia, no se ha demostrado en esta instancia que al interpretar de esa forma la disposición objeto del debate pueda llevarnos a una conclusión distinta a la que llegó la jueza de la causa sino que simplemente transcriben la disposición legal, una sentencia de la honorable Sala de Civil, una del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se refiere a la función registral de la marca. Asimismo, a una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo que revisa la potestad que tiene un registrador para inscribir o no una marca.
G. De lo anterior se advierte, que el primer agravio está encaminado a controvertir la interpretación que realizó la jueza de la causa del derecho aplicado, pero no se ha hecho ningún razonamiento encaminado a demostrar el porqué de interpretarse en la forma que exponen los recurrentes el Art. 101 letra “a” de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, cambiaría el fallo de la sentencia impugnada, dificultando el análisis de este agravio, pues bajo el supuesto de acogerse el mismo éste debe ser capaz de revertir la resolución impugnada, lo que es razón suficiente para desestimar el agravio.
H. No obstante lo anterior, para sumar una razón más, al analizar el contenido de la norma impugnada, se evidencia, que efectivamente como exponen los recurrentes, uno de los actos que pueden constituir competencia desleal es la posibilidad o riesgo de confusión; sin embargo, no basta con enunciar que existe un riesgo sino que es indispensable que tal riesgo sea acreditado, es decir, que los hechos descritos en la demanda y sobre los cuales deberá fundarse la decisión judicial estén demostrados mediante pruebas aportadas al proceso en base a lo dispuesto en el Art. 7 CPCM, ya que no bastan las afirmaciones o apreciaciones subjetivas de las partes.
I. Bajo el contexto de lo antes expuesto y advirtiendo que el segundo de los agravios se encuentra encaminada a controvertir la valoración de la prueba aportada al proceso, corresponderá analizar conjuntamente los agravios por encontrarse vinculados, para finalmente analizar si las pretensiones expuestas en la demanda sobre la base de la letra “a” del Art. 101 de repetida cita ha sido acreditada."
IMPOSIBILIDAD DE VALORAR EN FORMA CONJUNTA PRUEBAS QUE ESTÁN REGIDAS POR DIFERENTES SISTEMAS DE VALORACIÓN
"2. Revisión de la Valoración de la Prueba Aportada.
A. Como segundo agravio, se alega la incorrecta valoración de la prueba, pues a juicio de los recurrentes no fue valorada en forma conjunta.
B. Respecto de ello, es importante tener presente que cuando se invoca esta razón de revisión, no basta con expresar genéricamente que no se han valorado todos los medios probatorios en su conjunto, sino que hay que expresarle al Tribunal concretamente cuál fue la equivocación o el yerro que cometió el tribunal de primera instancia y cuál debió haber sido la conclusión a la que debió haber arribado éste si hubiera valorado en forma conjunta la prueba, o en su defecto, al menos singularizarse el resultado de cada uno de los medios probatorios y expresar la desintonía con los demás; advirtiéndose del escrito de apelación que el único medio de prueba que fue individualizado, es el estudio mercadológico de los productos en pugna, por lo que sobre éste nos pronunciaremos oportunamente.
C. Asimismo es sustancial comentar sobre la valoración conjunta de la prueba, lo expuesto en la doctrina y específicamente retomar a MONTERO ARROCA, que define tal valoración como “el conjunto orgánico articulado lógicamente de todos los medios probatorios”, y más importante aún, recordar las apreciaciones concretas que la jueza de la causa hizo en su sentencia, de la que se evidencia que sí valoró el único medio de prueba que fue singularizado en el escrito de apelación en la conclusión del primer agravio, es decir, el “estudio realizado por el analista de mercado Nielsen, sobre el pan molde en canal de autoservicios en El Salvador” y los resultados que arroja respecto de la venta de los productos denunciados en comparación con los de propiedad de la actora y otros, y el impacto económico que tiene el aparecimiento de un determinado envoltorio que comercializa la demandada, que se dice puede generar confusión en el consumidor en relación a los productos propiedad de […].
D. Sobre tal documento, la jueza de la causa estimó que no tenía carácter de prueba pericial, argumento que no ha sido objeto de apelación, es decir, tal afirmación o fijación de hechos en la sentencia no fue atacada por los recurrentes en su escrito, sino que la apelación se limita a expresar cuál es la fuerza de convencimiento o el resultado que tiene la referida prueba, valorada en la comunidad de otras pruebas, de manera tal que si no es parte de la apelación la consideración que hizo la jueza de que no era un informe pericial, existió conformidad de parte de los recurrentes con lo resuelto en ese punto, por no haberse atacado este argumento en la apelación.
E. En base a lo anterior, deberemos someter esa prueba –“estudio realizado por el analista de mercado Nielsen, sobre el pan molde en canal de autoservicios en El Salvador”- al régimen de la prueba documental, tal cual ha sido presentada y adjuntada a la demanda y se deberá estar a las reglas de la prueba tasada que es el sistema de valoración de prueba propio de la instrumental conforme lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 416 CPCM.
F. Bajo esa tónica cuando se invoca que el juez no valoró la prueba en conjunto, es importante tener presente que para que se valore la prueba conjuntamente tenemos que estar frente a pruebas que sean homogéneas y no pruebas heterogéneas que se rigen por distintos sistemas de valoración probatoria, de tal manera que la juzgadora no podía valorar en forma conjunta pruebas que están regidas por diferentes sistemas de valoración, unas de forma tasada y otras por la sana crítica, tal regla es acogida por nuestro legislador en el inciso primero de la disposición en comento –Art. 416-, pues expresamente se dispuso que se valorarán en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, entendiéndose los medios que se valoran por tal sistema, y en su segundo inciso se aparta de tal regla al exponer que los documentos se estarán al valor de la prueba tasada.
G. En consecuencia el “estudio realizado por el analista de mercado Nielsen, sobre el pan molde en canal de autoservicios en El Salvador”, deberá ser analizado conforme a las reglas de la prueba tasada, y bajo esa tónica los recurrentes consideran que ha sido suficiente para establecer la confusión alegada, correspondiendo a esta Cámara evaluar si en el caso de autos la sociedad demandada ha cometido en el uso y comercialización de su marca […] actos de competencia desleal, capaces de crear confusión o riesgo de asociación en los consumidores en contra de las marcas […]; siendo necesario referirnos a dicho concepto, del que ya la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el recurso de casación referencia 279-C-2005, ha expuesto que “son aquéllos que dificultan la identificación o la diferenciación del empresario, de sus productos o prestaciones, por conllevar el riesgo de que el consumidor los asocie con la actividad, prestación o establecimiento de otro empresario.”"
CUANDO LA PRUEBA PROPUESTA VERSE SOBRE CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS, DISCIPLINAS O ESTUDIOS QUE SON AJENOS A LAS CIENCIAS JURÍDICAS DE LAS QUE UN JUEZ ES CONOCEDOR, DEBE PROPONERSE AL JUEZ DE LA CAUSA EL AUXILIO DE PERITOS POR MEDIO DE LA PRUEBA PERICIAL
"H. Bajo tal concepto, los actores han expuesto en demanda que los actos de competencia desleal los constituye la imitación de los empaques comercializados por la demandada, escogiendo características similares a las de […], propiedad de sus mandantes, como el patrón de color y tipografía de las letras utilizadas en los mismos.
I. A fin de acreditar la imitación irrogada acompañaron a su demanda prueba documental, que detenidamente ha sido desglosada en el apartado IV de la sentencia impugnada, y de las que expresan los recurrentes han sido suficientes para establecer la confusión entre los empaques infractores y los de su representada.
J. No obstante ello, en este momento interesa referirnos a la única prueba que ha sido enunciada y singularizada en el escrito de apelación, esto es, el “estudio realizado por el analista de mercado Nielsen, sobre el pan molde en canal de autoservicios en El Salvador” del que expresan los apelantes que demuestra que […] está ejecutando actos de competencia desleal en perjuicio de las demandantes y prueba además –según dicen- que desde la entrada en el mercado (Agosto-septiembre de 2013) del Pan Blanco […], redujo la participación de mercado de los productos propiedad de […], debido a la gran similitud existente entre los empaques.
K. Al respecto, esta Cámara advierte que de fs. […], aparece el documento aludido, no obstante al revisarlo se evidencia que se trata de la impresión de una presentación de una presentación de Power Point en la que aparece el logo que dice “Nielsen”, conteniendo al final la expresión “muchas gracias” y el nombre de […] como Director de Cuentas, una dirección de correo electrónico y un número de teléfono.
L. Tal folleto deberá apreciarse desde el punto de vista extrínseco, como prueba documental, que ha sido presentada en el proceso, en el que no aparece la firma que identifique la persona responsable de dicha presentación y del cuadro estadístico, por lo que no podemos concluir que se trata de un informe, de un punto de vista o de una investigación.
M. No obstante lo anterior, los apelantes expresan que se trata de un estudio de mercado, pero no aparece en su contenido cuál fue la metodología utilizada que arrojó tales conclusiones, tampoco de donde se toman estos datos o que respaldo contable tienen, es decir, cuál es su fuente o dónde aparecen reflejadas las ventas durante esos períodos tanto del actor como del demandado.
N. Y por otra parte, desde el punto de vista intrínseco, no obstante los defectos antes señalados, observamos que se trata de un cuadro estadístico de las ventas comerciales de dos empresas, es decir, de datos contables de venta, información que pertenece a un conocimiento especializado en contabilidad, estadísticas, investigación, mercadotecnia, disciplinas o estudios que son ajenos a las ciencias jurídicas de las que un Juez es conocedor, por lo que en casos como el que nos ocupa la parte actora, debió proponer al juez de la causa el auxilio de conocedores de esas ciencias, de esas disciplinas o de esos conocimientos especializados, que en los procesos judiciales se llaman “peritos” por medio de la prueba pericial, ello quiere decir que para que ingresen estos cuadros estadísticos a un proceso, debe hacerse por medio de la prueba pertinente y útil, del que la parte contraria tiene el derecho de controvertirlo solicitando el interrogatorio al perito correspondiente o bien solicitando el nombramiento de otro perito y la emisión de un nuevo dictamen, esa es la forma de preservar el derecho de defensa de la parte contraria.
Ñ. Todo lo anterior lleva a concluir que dicha información no puede ser introducida por medio de la prueba documental, es más, ni siquiera puede ser catalogado como documento privado, pues no se sabe quién es el autor de tal estudio de mercado; y siendo que por definición, se entiende que es aquél redactado por las personas que intervienen en el acto o contrato denominándose “autógrafos” a diferencia de los “heterógrafos” que son los instrumentos públicos, pues son autorizados por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (CARNELUTTI).
O. De lo que se colige que tal presentación impresa, aparte de no constituir siquiera documento privado tampoco arroja nuevos elementos de prueba de las afirmaciones vertidas en la demanda por el actor; por lo que no se puede tener por acreditado que la participación en el mercado del producto […] haya reducido la venta de los productos […], debido a la supuesta similitud existente entre los empaques y al no haber singularizado otro medio de prueba, no podemos referirnos a ellos, por lo que no es posible acoger los agravios expuestos, debiendo rechazarse.
CONCLUSIONES.
De todo lo antes expuesto, se desprende que los recurrentes no han expresado una razón suficiente para revocar la sentencia pronunciada por la señora Jueza de lo Civil de San Marcos, por lo que deberá confirmarse la misma por encontrarse pronunciada conforme a derecho.”