TRÁFICO ILÍCITO
ÁNIMO DE LUCRO O BENEFICIO ECONÓMICO NO CONSTITUYEN ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DEL DELITO
“La discusión del recurso, radica en la calificación jurídica que el A quo realiza del sustrato fáctico, particularmente en cuanto al delito de Tráfico ilícito, respecto al cual el impetrante afirma que no son constitutivos del delito mencionado, sino más bien del ilícito de Tráfico de Objetos prohibidos en Centros Penitenciarios de Detención o reeducativos.
A consideración del apelante, la cantidad de droga marihuana decomisada a la imputada resulta ínfima como para tener por configurado el delito de Tráfico ilícito, el cual requiere del involucramiento de cantidades mayores que represente un considerable beneficio económico.
En línea de responder al recurso, se realizarán ciertas consideraciones en torno al delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de transporte (1), (2), en caso contrario se determinará la correspondiente tipicidad de los hechos al ilícito por los que fue condenada la procesada (3).
1. El delito de “Tráfico Ilícito”, se describe en el Art. 33 LRARD, así:
“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley […]”.
La lectura de la disposición permite afirmar que el legislador sanciona con prisión de diez a quince años, la realización de varias conductas que individualmente consideradas constituyen tráfico ilícito, pero que - para la tipicidad - no requieren su realización sucesiva o complementaria, sino más bien su materialización independiente o individual.
En resumen: constituirá tráfico ilícito la realización autónoma de las conductas descritas en la disposición transcripta supra.
De igual forma, es necesario acotar que, por la misma abstracción y generalidad de las conductas constitutivas de tráfico ilícito, cada modalidad delictiva, puede ser entendida de forma distinta, ello es importante aclararlo, toda vez que, constituye el punto medular de la disconformidad de la recurrente con relación a la Sentencia, la interpretación que éste ha realizado del verbo “transportare”.
Cabe señalar que el tipo penal de tráfico ilícito en ningún momento inserta como elemento de configuración el aspecto relativo al “ánimo de lucro” o “beneficio económico”. Si bien en es cierto, en el marco de las acciones relacionadas a la narcoactividad se entiende que el tráfico y consumo de sustancias prohibidas lleva imbíbito un provecho económico por parte del que vende o distribuye drogas, ello no es óbice para contemplar dicha circunstancias como parte del tipo penal.”
TIPO PENAL NO REQUIERE QUE MEDIE UN BENEFICIO ECONÓMICO Y TAMPOCO ESTABLECE PARÁMETROS DE GRAVEDAD EN CUANTO A LA CANTIDAD DE SUSTANCIA DECOMISADA
“i. El apelante afirma que el A quo no realizó una correcta valoración de los elementos de prueba, para poder adecuar los hechos al delito de tráfico ilícito, en el sentido que no contempló que la cantidad de droga es muy ínfima, como lo que se puede deducir que no existe dicho delito.
De tal forma, al ser un delito conocido doctrinariamente como de mera actividad, y que al verificar la infracción a la norma de acuerdo a los términos del artículo 34 de la LRARD que sanciona la posesión y tenencia a partir de dos gramos o mayores a esa cantidad, no puede tomarse dicho criterio para apalear la existencia de una conducta prohibida.
Ahora, debe tomarse en consideración que el artículo 33 de la LRARD, contempla una sanción genérica que no requiere una determinada cantidad de droga, sino que basta con la ejecución de alguna actividad tendiente a facilitar el acceso de sustancias prohibidas a terceros.
El impetrante relacionó el incidente de apelación ([71-2014-2(1)] resuelto por esta Cámara, con el cual pretendió que se tomase el mismo criterio para acceder al cambio de calificación jurídica de los hechos de tráfico ilícito a tráfico de objetos prohibidos en centros penitenciarios de detención o reeducativos. No obstante, a pesar que la cantidad de droga relacionada en dicho caso fue menor, debe aclararse que el criterio de dicho precedente no se encuentra orientado a la cantidad de droga, sino a la acción concreta de querer ingresar un objeto catalogado como prohibido a un centro de detención.
Por todo lo apuntado, no es factible interpretar el precepto de la forma propuesta por el recurrente, ya que la conducta sancionada no requiere que medie un beneficio económico, ni al reflejo de una actividad lucrativa, y tampoco establece parámetros de gravedad en cuanto a la cantidad de sustancia que sea decomisada.
Sobre esa apreciación del recurrente es pertinente traer a colación que “… la cantidad no es el único factor que debe contribuir a demostrar la intención del sujeto, sino que debe ser completado con otros datos. Por ejemplo, el hallazgo de jeringas, pipas o instrumentos similares… el descubrimiento de instrumentos habitualmente empleados por los traficantes (balanzas de precisión, prensadoras, sustancias utilizadas comúnmente para adulterar la droga…” (REY HUIDOBRO. LUIS FERMANDO: “EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. Aspectos penales y procesales.”, 3era ed, tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 36).”
CANTIDAD DE DROGA ES UN DATO IMPORTANTE PERO POR SÍ SOLO ES INSUFICIENTE PARA INFERIR UN POSIBLE ÁNIMO DE TRÁFICO
“De ahí, que si bien es cierto, la cantidad de droga es un dato importante, el mismo por si solo es insuficiente para inferir un posible ánimo de tráfico, pues es importante concatenarlo con otras circunstancias, como lo son: el hallazgo de instrumentos útiles para su pesaje (balanzas) y distribución (papelinas, envoltorios, de papel aluminio por ejemplo).
Dicho esto, es preciso identificar una interpretación alternativa de la disposición, utilizando para ello las herramientas jurídicas correspondientes, con especial atención al marco normativo dentro del que se encuentra inmerso el delito de tráfico ilícito, lo cual se realizará seguidamente.
2. Con esa definición en mente, debemos determinar sí la conducta del procesado es típica a la calificación jurídica propuesta por el recurrente, para ello debemos reiterar que los ‘hechos acreditados’ son los siguientes: “[…]”.
2.1 Frente a los hechos sometidos a juicio el A quo expresó lo siguiente: “… (Sic) El tipo penal de tráfico ilícito corresponde a la categoría de un delito de peligro abstracto, por ende de consumación anticipada, en los que el legislador dispone adelantar la esfera de protección penal sin esperar una lesividad afectiva del bien jurídico; demás se trata de un tipo doloso, en el que el sujeto activo debe conocer la conducta que realiza y además querer ejecutarla.
Con relación al verbo Transportar al que hace referencia el tipo penal, cabe mencionar que según sentencia emitida por la Sala de lo Penal, referencia 97-12-6(3), de fecha doce de octubre de dos mil doce, el término “Transportare, llevar tales sustancias de un lugar a otro…haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad de autor”, en el presente caso la imputada Ruth Abigail R. O., TRANSPORTABA, tres porciones de marihuana, con un peso total de cinco punto trescientos quince gramos (5.315 g.), cada una en el interior de un chorizo, que tenía por finalidad ser entregada a la persona que se encontraba en detención en las Bartolina de la Delegación de Soyapango.
En consecuencia, el suscrito Juez considera que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y así se califica de forma definitiva el hecho acusado… (Sic)…”
INTERPRETACIÓN DEL VERBO TRANSPORTAR
“2.2 En principio, contrario al razonamiento transcrito, no es factible comprender la voz “transporte” de conformidad con la interpretación realizada por el A quo, pues para las suscritas el verdadero sentido de término se dilucida, al considerar los siguientes insumos:
A) El primero, es la propia definición que tiene el verbo transportar: “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” (Diccionario de la Lengua Española, Ob. Cit.), de la cual puede extraerse que la acción comporta la movilización de un objeto de un lugar a otro, en éste caso en particular de droga, no circunscribiendo la palabra transportar a un vehículo (en el sentido normativo: de motor, tracción humana o tracción animal), por lo que, ciertamente vehículo alude a cualquier medio que se utilice para esa movilización.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal al indicar que
“[E]ra menester precisar que la palabra "transportare" es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: "Llevar a alguien o algo de un lugar a otro" […] [D]icha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego […]” (resaltado del original).
Dentro de esa comprensión, ciertamente podemos ubicar la anatomía humana, claro ejemplo de lo anterior son los individuos denominados “correos humanos de droga” (coloquialmente denominados “mulas”), ese es el sentido y propósito de los precedentes invocados por la recurrente, emitidos por la Sala de lo Penal.
Además el término transporte, no debe entenderse como un elemento normativo, sino descriptivo, de tal suerte que las disposiciones invocadas no arrojan luz sobre la palabra en comento. En ese sentido, la misma interpretación ha sido casada por parte de dicha Sala, quien ha sostenido que:
“[L]os Jueces A-quo han sido omisos en analizar apropiadamente lo que representa el verbo transportar’ señalado como actividades de tráfico en el Art. 33 L.R.A.R.D., lo cual produjo cierta inconsistencia al momento de establecer los hechos en este caso. Nótese, por una parte, que sólo era menester precisar que la palabra ‘transportare’ es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: ‘Llevar a alguien o algo de un lugar a otro’, (Real Academia de la Lengua Española). Y por la otra, se debía tener presente que entendida dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: ‘en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego’. (Revista Justicia de Paz, No. 11, Luis Rueda García, Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, Pág. 165).
Cabe agregar, respecto de la ‘transportación de droga’, que también la Sala se ha pronunciado en el sentido que: ‘el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero, porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico salud pública, más no requiere la producción de un resultado material o alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su Lesividad ha sido ponderada ex ante por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en sí mismo un peligro para el objeto de protección penal----- De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta’.
En el presente caso, al no haberse considerado ninguno de los aspectos anteriores, ha tenido una influencia directa en la convicción de los Jueces A-quo, para quienes como lo dejan entrever, se configuraría el referido verbo siempre y cuando existiera una cantidad considerable de droga, y que además, durante su traslado incluya algún medio de transporte. Supuestos que si bien podrían ocurrir, según cada caso en concreto, nada indica que sea la única forma de interpretar la conducta en cuestión, ni mucho menos, limitar a ese hecho la actividad delictiva que el Legislador ha querido sancionar en la norma en comento” (resaltado y mayúsculas del original) (Sentencia Ref. 108-CAS-2010, de las ocho horas y veinte minutos del veintisiete de mayo de dos mil diez).
Así las cosas, la palabra transporte - en el contenido plasmado por la LRARD - alude a cualquier medio utilizado para la movilización de droga de un lugar a otro, incluida la humanidad.
B) Un segundo insumo para la comprensión del Art. 33 LRARD, lo constituye el marco jurídico del tráfico de estupefacientes: a nivel internacional, el Art. 1 lit ‘j’ del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971) y a nivel nivel nacional, el Art. 4 LRARD.
Disposiciones se infiere que la conducta de tráfico de drogas de drogas, se encuentra referida a una parte del denominado ciclo de la droga, que incluye todas aquellas acciones comprendidas desde la organización para el cultivo de drogas con fines de su comercialización, hasta el uso de las mismas por parte del individuo al que se encuentran destinadas (consumidor).
En ese mismo sentido, no debemos perder de vista que la palabra transportar, también alude, además del medio, a la cantidad de droga, pues la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito (Sentencia Definitiva del recurso de Casación 330-CAS-2005, de las 12:25 horas del 10/2/2006)
Con base en los insumos antes indicados, podemos concluir que la interpretación correcta del Art. 33 LRARD, apropiada en la conducta sancionada por el legislador como “transporte de drogas”, es la movilización de una droga de un lugar a otro, en una cantidad no escasa, con el propósito efectivo de comercializarla, utilizando para ello cualquier medio, incluso la humanidad del sujeto, todo dentro del ‘ciclo’ de la droga.”
INTRODUCIR CELULARES Y SUS ACCESORIOS ASÍ COMO DROGA EN CENTROS PENITENCIARIOS, NO ENCAJA EN LA POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO NI EN EL TRÁFICO ILÍCITO
“I. Dadas las premisas que constituyen la interpretación del Art. 33 LRARD (verbo ‘transporte’), debemos determinar sí la conducta es típica a la calificación jurídica propuesta por la recurrente.
De acuerdo a los hechos probados, advertimos que: Aun cuando la imputada trasladaba droga hacia el interior de las Bartolinas de la Delegación de Soyapango, la cual se encontraba en el interior de un plato de comida (tres chorizos) (siendo éste el medio), cuya cantidad era 5.315 gramos de Marihuana, y lo realizado era un simple movimiento corporal.
En ningún momento se ha determinado que formase parte del ciclo de la droga o pretendía la realización de alguna de las conductas descritas en el Art. 33 LRARD, mas allá de una simple presunción o suposición, siendo imposible la construcción de una inferencia.
Por lo que su conducta no está comprendida en la modalidad de transporte del delito sancionado en el Art. 33 LRARD.
Por ende, pretender introducir drogas en el centro en comento, no puede considerarse una conducta contemplada en la agravante especial de “haber facilitado el uso o consumo de drogas”, pues el “intentar” de la imputada es una acción en desarrollo (presente o futura), mientras que la conducta sancionada es ya haber facilitado el uso.
Con base en lo anterior, advertimos que la conducta no es típica a Tráfico Ilícito en la modalidad de transporte de drogas, correspondiendo entonces la calificación de Tráfico de Objetos en Centros Penitenciarios de Detención o Reeducativos, cuya descripción típica se encuentra en el 338-B Pn., en detrimento de la Administración Pública, por los siguientes motivos:
(i) Como se ha señalado en votos discordantes anteriores (Inc. 32-12-3, 97-12-6(3) y 194-12-3 que la introducción de objetos en centros penitenciarios: celulares y sus accesorios, así como droga (de cualquier tipo), no está comprendida en la modalidad de posesión y tenencia con fines de tráfico, mucho menos, en tráfico ilícito.
La posesión y tenencia de drogas con fines de su comercialización, no abarca la conducta de introducir objetos en cualquier tipo de centro donde legalmente se restrinja la libertad de una persona, pues esa acción ya está contemplada en la conducta sancionada en el Art. 338-B Pn.
Precisamente el propósito del legislador al prever la misma, es la falta de tipicidad de esa conducta a los ilícitos descritos en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y la necesidad, de acuerdo a la realidad material actual, de punir cierta acción que lesiona (o hace peligrar) la resocialización de las personas que se encuentran en esos centros o del cumplimiento legal de una medida que restringe la libertad física.
En este sentido, de conformidad con la interpretación de la mayoría la conducta de introducir drogas en Centros Penales, de reeducación o detención, se sanciona tanto en el Art. 34 inc. 3 LRARD, como en el Art. 338-B Pn. (ley penal en blanco que tácitamente remite al Art. 14-C de la Ley Penitenciaria), encontrándonos ante una redundancia.
En realidad, esa distinción no es tal, toda vez que la conducta en comento, solamente se sanciona en el Art. 338-B Pn., no así en el Art. 33 o 34 inc. 3 LRARD.
(ii) Esa conclusión tiene como sustento una comparación entre ambos delitos.
En cuanto a la especialidad, si el delito sancionado en el Art. 34 inc. 3 LRARD es especial, también lo es el ilícito descrito en el Art. 338-B Pn., pues el mismo solo se entiende cuando integramos al mismo la Ley Penitenciaria (Pen., en lo sucesivo). El ilícito en comento, constituye una ley penal en blanco impropia y expresa, en la medida en que remite su complemento fáctico a una ley del mismo nivel, haciéndolo de forma literal al decir “El que ingresare, introdujere, traficare, tuviere o pusiere en circulación en el […] objetos prohibidos por la Ley Penitenciaria y los reglamentos respectivos”.
En ese sentido, ambas leyes se encuentran en el mismo grado.
En lo relativo a la previsión, estimo que la mayoría pune la conducta con base en el Art. 34 inc. 3 LRARD, al considerar que estamos en presencia de una conducta proyectiva de transferir droga, por lo que se encuentra comprendida en el precepto en comento.
Sin embargo, la disposición utilizada no prevé expresamente la conducta de introducir drogas en centros penales o de detención y la interpretación que se hace de la misma, para intentar encajarla en esa previsión delictiva presenta demasiada resistencia semántica como para que efectivamente la conducta pueda adecuarse.”