CUIDADO PERSONAL
CONFERIDO AL
PADRE QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES HIJOS
“El punto de análisis de esta Cámara estriba en determinar si se debe
revocar la Sentencia, confiriendo el Cuidado Personal de la niña [...] al padre
y resolver los aspectos conexos a ello o por el contrario confirmar la
Sentencia, debiendo continuar la referida niña al lado de su madre.
Primeramente, se debe tomar en cuenta que sobre él Cuidado Personal de
las niñas, niños y adolescentes conforme a los Arts. 211, 216 del Código de
Familia, 78, 79, 80 LEPINA, 18 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del
Niño, lo deben de ejercer ambos progenitores ya que son ellos los primeros
obligados de velar por la crianza de sus hijos; proporcionarles un lugar
estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el
desarrollo normal de su personalidad. Por lo que generalmente son ambos padres
quienes ejercen conjuntamente las facultades y deberes derivados de la relación
filial, pero cuando éstos no hacen vida en común y no existe acuerdo sobre el
cuidado personal de sus hijos corresponderá al padre o a la madre que mejor
garantice su cuidado, a criterio del Juzgador (Arts. 216 Inc. 3° C.Fm. y 9 de
la Convención Sobre los Derechos del Niño.)
En dicha resolución, el principio primordial a considerar es el
"Interés Superior de la niña, niño y adolescente" (Art. 12 LEPINA),
que significa todo aquello que favorezca el desarrollo físico, psicológico,
moral y social de la niña, niño y/o adolescente, esto es: a) El progenitor que
por sus condiciones personales garantice mejor el bienestar de las niñas, niños
y/o adolescentes; b) la edad de los hijos, ya que no es conveniente separar a
niñas o niños muy pequeños de la madre, salvo circunstancias excepcionales; e)
Las condiciones, de índole moral, afectiva, Familiar, ambiental y económica del
entorno hogareño en el que se pretende mantener a los hijos; d) El principio de
unidad filial que procura que los hermanos permanezcan juntos; e) La opinión de
la niña, niño y/o adolescente, recibida con métodos acordes a su edad y tomada
en cuenta en función de su desarrollo evolutivo, y los estudios practicados por
el Equipo Multidisciplinario que sirven como parámetro para que el (la) Juez(a)
tenga conocimiento de la situación familiar que se le presenta.
Como es sabido, el Cuidado Personal es un elemento de la Autoridad
Parental. Se concreta en ese trato íntimo de protección y asistencia que los
padres han, de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en
los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo. Se considera que las
pautas más relevantes del Cuidado Personal son: la crianza, la convivencia, la
formación moral y religiosa, la educación, la corrección, las relaciones de
trato y asistencia.
Evidentemente, el Cuidado Personal de los hijos corresponde a ambos
padres cuando la vida de la familia camina en un ambiente de armonía. En, estos
casos, el cuidado personal de las niñas, niños y/o adolescentes no muestra
problemas, sin embargo, cuando en la familia existen conflictos y los padres se
separan o divorcian son los hijos quienes cargan con la peor parte, ya que ellos
se encuentran en una situación de ambivalencia porque no saben con quién
quedarán o a quién de los progenitores se le confiará su cuidado, por lo que en
este tipo de situaciones los padres que han provocado la ruptura a veces
vuelcan su resentimiento y se disputan los hijos como si se tratase de objetos,
cuando lo que tendrían que hacer, es evitarles el riesgo a sus hijos para no
victimizarlos o no traumatizarlos, puesto que ellos sufren de la ruptura de sus
padres y se encuentran en medio del prob1ema cuando existe discordia entre los
padres, debido a que no se ponen de acuerdo en relación a su Cuidado Personal.
Al tener en claro el marco doctrinario y jurisprudencial comentado, y
analizar el asunto discutido. Tenemos que
la niña [...] es de […] años […] meses de edad (en la actualidad).
Desde el inicio de este estudio, es preciso expresar que se buscará el
bienestar de la niña [...] y no la particular pretensión de cada una
de las partes.
Según el Informe Psicosocial realizado por el Equipo Multidisciplinario
del Centro Judicial Integrado de Derecho Privado y Social de esta ciudad (fs.
[…]), se informa que al separarse los padres de la niña [...], en noviembre de
dos mil doce, ésta se fue a vivir con su madre, pero el demandado llega a
traerla para sacarla a pasear y después le informa a la demandante que la niña
[...], ya no quiere regresar con ella, en vista de ello, acordaron ambos
progenitores que la niña [...] permaneciera de lunes a viernes con
el padre y los fines de semana con la madre, razón por la cual el señor [...]
la matrícula a la referida niña en el […]. Después de unos días de asistir al
colegio, la niña [...], le pide al demandado que quería regresar con la
demandante, por lo que el demandado le informa a la demandante y ésta matrícula
a la niña [...], en el […], al cual solo asistió un día y argumentó
que no le gustaba y que quería regresar con su padre y de esa forma es que la
niña [...], llega nuevamente a residir con el demandado. A partir del mes de febrero
de dos mil trece, la demandante no llega a visitar a su hija y no la ha sacado,
aduciendo que no lo hace por temor a la zona donde vive el demandado, ya que es
una zona que es franqueada por miembros de ambas pandillas.
El hogar materno está conformado por la demandante, sus padres señor
[...] y señora [...], quienes son en el orden que han sido mencionados de
sesenta y ocho y sesenta y cinco años de edad respectivamente, y sus hermanos
de nombres [...], quienes son en el orden que han sido mencionados
de […] años de edad respectivamente, donde el segundo sufre un retardo mental.
La casa que habitan es propia y es de sistema mixto, cuenta con dos dormitorios
y un área donde está ubicada la sala, comedor y cocina, además de los servicios
básicos y mobiliario en general.
El hogar paterno está conformado por el demandado y su hija [...]. La
casa en que habita es alquilada y se encuentra ubicada frente a la vivienda de
la familia de origen, y es de sistema mixto con servicios básicos. Del estudio
se puede observar que el demandado efectivamente recibe apoyo de su tía señora
[...], de […] años de edad, con respecto a los cuidados personales que debe de
recibir la niña [...].
Al considerar la Opinión Profesional en el aludido informe realizado por
los Licenciados […] quienes conforman el Equipo Multidisciplinario del Centro
Judicial Integrado de Derecho Privado y Social de esta ciudad, expresaron lo siguiente: “La niña [...] se encuentra bajo el cuidado
directo de la tía abuela paterna, y del padre por las noches cuando regresa de
trabajar; de quienes recibe afecto y los cuidados necesarios. Asimismo es el
padre quien cubre todas sus necesidades básicas.[…]la demandante muestra rasgos
de trastorno de personalidad no especificado con predominio de características
esquizoides entre otras que no afectan significativamente su vida de
relación.[…] el demandado muestra características de personalidad dentro de los
límites de la normalidad, con algunos rasgos paranoides, obsesivo-compulsivo y
dependientes, que no afectan significativamente su vida de relación.[…]Al
momento de la entrevista y según los resultados de la evaluación practicada, la
niña [...] muestra características de normalidad psicológica y
acorde a su edad cronológica; no se observan indicios de alienación hacia la
figura materna.”(Sic.)
ANÁLISIS DE
LA PRUEBA TESTIMONIAL: En la Audiencia de
Sentencia -fs. […]- se recibieron las declaraciones de los testigos ofrecidos
por la parte demandante y demandada. De las declaraciones de los testigos
ofrecidos por la parte demandante se encuentran el señor [...] y la
señora [...], de los cuales se extrae en lo esencial que ambos testigos conocen
al demandado señor [...], el primero por ser hermano de la demandante señora
[...], lo conoce desde hace doce años y el segundo por diez años, ambos han
manifestado que el demandado toma cervezas, que les consta porque lo han visto
de esa forma el primero en el estadio y el segundo una o dos veces sin precisar
en qué lugar lo había visto en ese estado, el primer testigo no puede describir
la conducta del demandado porque nunca han vivido cerca y el segundo testigo
relata que el demandado es una persona impulsiva y que hace las cosas a la
carrera, que ha visitado a la demandante quien reside en la Colonia los […],
que conoce a la niña [...], quien estudia […] grado, que el
encargado del colegio es el demandado y es la persona que la cuida a la niña
[...], ya que la referida niña vive con el demandado desde hace
aproximadamente un año, que la relación que tiene la demandante con su hija es
muy buena, que se llevan muy bien y que la demandante disfruta el tiempo que
comparte con la niña [...], que madre e hija se frecuentan los fines de semana
de sábado al mediodía a domingo en la tarde, que no sabe quién aporta los
gastos de la niña [...], que la demandada está desempleada, que el demandado es
motorista de una clínica, que el testigo visito dos veces al demandado quien
vive en la comunidad […] ubicada por la línea del tren, que en dicha casa es
que vive la niña [...] y el demandado, que una tía del señor
[...], que vive cerca de ellos, es que cuida a la niña
[...], y que el demandado es quien va a dejar a la niña
[...] al colegio.
De las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada se
encuentran la señora [...] y el señor [...], de los cuales se extrae
en lo esencial que ambos testigos han manifestado que la niña [...], reside
junto con el demandado en la Colonia […], casa número cuarenta, desde que
nació, y que la señora [...] es quien prepara los alimentos de [...]; además la
primera testigo expreso cuidar a la niña [...], desde que ésta niña
tenía la edad de tres meses, que [...], estudia en el […], que está
cerca de la colonia, que cuida los días de semana a la niña [...], que
económicamente el demandado asiste a la niña [...], porque está bajo
su cuidado, que el comportamiento del demandado es correcto, que el señor
[...] trabaja con el Doctor […], donde tiene varios años de laborar, que
la niña [...] y el demandado viven solos, que la nieta de la testigo
que tiene […] años de nombre [...], quien asiste a noveno grado y estudia en el
colegio […] va a dormir con ellos, que el demandado duerme toda la parte de su
vida en la casa a menos que trabaje con el Doctor de motorista, que el
demandado lleva al colegio a la niña [...], de lunes a viernes, pero de sábado
a domingo pasa [...] con la testigo donde el demandado, que cuando
el señor [...] no duerme en la casa se va a dormir con la testigo la
niña [...], que la testigo reside enfrente de la casa del demandado,
que la niña [...], está estudiando primer grado, que la testigo y el demandado
son los que le ayudan en las tareas a la referida niña, y los sábado la
demandante, que cuando la niña [...] se enferma la testigo o su hijo la llevan
a pasar consulta. El segundo testigo además aseguró ser hijo del demandado
quien trabaja con un horario de las ocho de la mañana hasta las seis de la
tarde, que la relación de la niña [...] y el demandado es de mucho apego, que
la casa de habitación del demandado esta alquilada, que la demandante dejo de
vivir con el demandado desde hace un año, que la demandante vive con sus padres,
que [...] se relaciona con la demandante, quien inventa cualquier excusa para
no relacionarse con [...], que dicha niña le da lástima dejar a sus primos, que
la demandada no va a ver a [...], que los viernes y sábados el demandado
trabaja por las noches y en esos días [...] duerme con la primera
testigo es quien va a las reuniones del colegio.
En el Interrogatorio Directo realizado a las partes demandante y
demandada se extrae lo siguiente: la señora [...], manifestó que es una persona
idónea para ejercer para cuidar a su hija porque no tiene vicios y es una
persona cristiana, que está desempleada desde hace un mes, que trabajaba en la
recepción de la […], que no pudo ir a buscar a su hija, que no llega al colegio
y que no puede bajar a la zona, porque es una zona peligrosa ya que existen
varios pandilleros que tienen amistad con el demandado y antes habían existido
varias amenazas, por ello, no ha bajado a ver a su hija, que supone que es el
demandado quien cuida a su hija, que no provee alimentos a la niña [...] porque
se rompió la relación y no han llegado a ningún acuerdo.
El señor [...], manifestó que desde que la demandante se
retiró de su casa, él se ha hecho cargo del estudio y alimentación de la niña
[...], que la responsable de cuidarla todos los días es su tía [...], quien la
ha cuidado desde que la referida niña tenía tres meses de edad ya que la
demandada empezó a trabajar, que esa decisión de que su tía cuidara a su hija
fue de ambos padres, que la separación fue el día veinticuatro de noviembre de
dos mil doce, desde esa fecha no ha buscado a su hija, ni ha ido al colegio,
que el Centro Escolar no se encuentra bajo amenazas de pandillas, que la casa
donde reside con la de su tía es separada por diez metros, que es un pasaje
peatonal y que trabaja en la clínica desde febrero de dos mil uno, su cargo es
de motorista y trabaja en mantenimiento de la clínica, cuida del hijo del jefe
y es el responsable de andarle manejando, que no hay un horario en específico
en la noche en su trabajo ya que depende del ambiente de fiesta y puede ser de
dos de la mañana hasta las cinco de la mañana, pero eso sucede unas tres veces
al mes, y al terminar su actividad se dirige a su casa para ver a su hija y lo
hace para que económicamente tenga mejores cosas, pero que en su ausencia la
cuida su tía, que a su hija la lleva al zoológico, al lago de Ilopango, que en
el mercado se toma unas dos cervezas y se va para la casa.
En la entrevista (fs.[…]) que tuviere la niña [...] con la A quo, se
extrae que la referida niña expresó que está estudiando en el […] primer grado
y que las notas que lleva son muy buenas, que su tía abuela de nombre
[...] la va a traer al colegio, que va donde la demandante los días
sábados y domingos, que la demandada la llega a traer a la gasolinera, que le
gusta estar donde el demandado porque hay más niños, que la demandante solo la
saca a la iglesia, que su padre y madre la tratan muy bien, que le gusta estar
todo el tiempo con su papá y los fines de semana con su mamá y así se siente
bien.
Según declaraciones de la demandante, en la Audiencia de Sentencia, ella
no cumple con la responsabilidad para con su hija [...], porque se rompió la
relación de ambos progenitores y porque no han llegado a un acuerdo; sin
embargo de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada
se deduce que el señor [...] realiza el aporte.
Preliminarmente, resumimos, que frente a la falta de responsabilidad
materna, ha sido el padre quien ha asumido un papel protagónico en beneficio de
su hija a partir de la ruptura matrimonial de los progenitores.
Ahora bien, el hecho que la niña [...] manifestara según consta a fs.
[…], que “le gusta estar todo el tiempo con su papá y los fines de semana con
su mamá así se siente bien”(Sic.), no obsta para que el(la) Juzgador(a) examine
quien de los progenitores es el que garantiza de mejor manera su desarrollo,
ello, sin obviar la situación de ambivalencia afectiva en que puede colocarse a
un(a) hijo(a) ante esa circunstancia (de decidir) después de convivir cierto
tiempo con alguno de sus progenitores, es por esa razón que si bien es cierto,
las niñas, niños y/o adolescentes tienen el derecho a ser escuchados, lo
declarado, no constituye por sí un criterio vinculante para decidir, ya que
deben valorarse integralmente todos los elementos que rodeen el caso para
conferir el cuidado personal al padre o a la madre.
Resaltamos que el padre a diferencia de la madre, no ha incurrido en
descuidos en la responsabilidad parental hacia su hija, ya que ninguno de los
testigos presentados por la demandante han narrado hechos que lo hagan
presumible ni que sea un consumidor de bebidas embriagantes consuetudinario, ni
que tenga vicios que lo descalifique para ejercer el Cuidado Personal de su
hija, sino más bien, al igual que los testigos ofrecidos por la parte
demandada, han descrito la situación familiar tal como lo han hecho los
profesionales del Equipo Multidisciplinario, por lo que verificamos que tanto
el señor [...] como la señora [...], desde que estuvieron juntos han
descargado por sus actividades rutinarias personales y de trabajo en la tía del
demandado señora [...], quien los ha estado ayudando, por ello, deducimos que
la responsabilidad demostrada por el padre hacia el cuido de su hija, lo
califica como el más idóneo para ejercer ese cuido, caso contrario, sería con
la madre quien se ha alejado de su hija, ya que después de un año de separación
no ha hecho ningún esfuerzo para relacionarse con ella y para aportarle una
Cuota Alimenticia, ni sabe quién actualmente cuida a la niña [...], aduciendo
que esa situación se debe a que el lugar donde reside su hija está asediado de
maras, cuando la realidad de nuestro país es que esos grupos antisociales están
en todos lugares del país y no solo en uno específico, y su único esfuerzo es
el promover el proceso de Cuidado Personal para según ella cumplir la
responsabilidad que tiene para con su hija y lo aduce debido a que ambos
progenitores no han llegado a ningún acuerdo y por el cambio sustancial que ha
sufrido la demandante al no tener empleo.
Queremos resaltar que la niña [...], está muy bien
identificada dentro del grupo familiar paterno ya que convive cerca de su
hermano mayor de nombre [...] y de sus primos que son los hijos y
nietos de la señora [...], quien actualmente la cuida. Por lo anterior y
tomando en cuenta todos los requisitos establecidos en el Art. 216 Inc. 3
C.Fm., como las condiciones afectivas, familiares, ambientales y económicas,
consideramos que la Sentencia debe revocarse.
Hemos de manifestar que el Régimen de Visitas establecido por la A quo,
como Medida Cautelar a fin de que madre e hija puedan relacionarse es la más
apropiada debido a que la niña [...] se siente bien y se evidencia
que hay un acuerdo entre ambos progenitores para que sea entregada en un lugar
público cercano al lugar de residencia del demandado, por tanto, y tomando en
consideración que lo que ha existido es una relación conflictiva entre ambos
progenitores, que los ha llevado a extremos de incursionar en el ámbito
familiar, denuncias de Violencia Intrafamiliar y constantes desacuerdos en el
Cuidado Personal de la niña [...], y que dicha niña necesita
fortalecer los lazos materno filiales, para su desarrollo integral, en lo
esencial, psicológico, espiritual y material, etc., por ello, creemos de que el
mismo debe de ser establecido como lo expresa el informe social en referencia,
y así lo diremos en el fallo de esta Sentencia. Aunado a ello, resulta de vital
importancia remitir a los progenitores al Centro de Atención Psicosocial de San
Salvador (C.A.P.S.) y a Escuela para Padres ya que es esencial que dicho
Régimen no sea obstruido de ninguna forma ya que se respeta y se brinda las
condiciones necesarias al padre que le permitan realizarlo de la mejor manera,
lo cual indudablemente mejorará las relaciones armoniosas entre ellos
actualmente deterioradas. No obstante, cualquier incumplimiento podría dar
lugar -en su momento-, a una eventual modificación del régimen establecido,
debiendo actuar las partes con lealtad, probidad y buena fe Art. 3 lit. h)
L.Pr.Fm., ya que sobre sus conflictos, intereses personales prevalece el
interés de su hija; por otro lado, en virtud, que la demandante ha sufrido un
cambio sustancial en el transcurso del proceso, debido a que ha pérdido su
empleo y que en autos no se demuestra su actual capacidad económica no es
procedente fijarla, no obstante ello, le queda expedito el derecho a la
alimentaria por medio de sus representantes legales, de promover el proceso de
familia pertinente una vez cuente con los elementos necesarios para
solicitarla, tomando en cuenta que esta tipología no causa estado.”