PRUEBA PERICIAL
DERECHO DE LAS PARTES DE PROBAR EN IGUALDAD DE CONDICIONES LOS ELEMENTOS ALEGADOS POR LA ACUSACIÓN O DEFENSA REPRESENTA EL NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO DE DEFENSA
“Número 1. En aplicación al Art. 453 CPP, el tribunal de alzada tiene limitada su competencia funcional en el conocimiento de la causa venida en apelación, únicamente en los puntos específicos de la resolución que causan agravio al recurrente, y según han sido plasmados en el líbelo recursivo, en tal sentido la inconformidad y motivos de alzada del recurrente, como supra se ha expuesto, radican sustancialmente, en que el sentenciador vulneró el derecho de defensa del imputado […], al no permitir a la defensa que fueran interrogados en la Vista Pública los facultativos que elaboraron los Peritajes Psicológicos al niño [...], lo que obstaculizó la posible desacreditación de dichos peritajes por medio del interrogatorio, y de habérselo permitido podría haber robusteciendo su tesis de defensa y quedado en libertad su defendido, o en su caso complementado lo expuesto en dichos peritajes y la sentencia podría estar bien fundamentada respecto a esa prueba, por ello se indica que concurre la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa; b) se alega además falta de fundamentación de la resolución. Dado que el primer motivo es constitutivo de una violación de garantía constitucional, concretamente del derecho de defensa, se examinará la misma, y en caso de procedencia ya no será necesario considerar el restante motivo.
Número 2. Deberá entonces examinarse el asunto, teniendo en cuenta el derecho de igualdad de armas –como expresión del valor igualdad–; en relación al principio de contradicción, y esencialmente a la garantía de inviolabilidad de la defensa. En tal sentido debe comenzar afirmándose que las partes tienen igual derecho a probar en igualdad de condiciones los elementos alegados como fundamento de su tesis acusatoria o de defensa, según sea el caso planteado, lo cual forma parte del núcleo esencial del derecho de defensa, por la igualdad de armas. Así, en la actividad probatoria deben de respetarse los Principios de Oralidad, Libertad probatoria, Inmediación, Concentración, Contradicción, Confrontación, Comunidad de la Prueba, entre otros, en respeto al Art.11 Cn, en cuanto regula que nadie puede ser privado al derecho a la vida, la libertad [...] sin ser previamente oído y vencido en el juicio con arreglo a las leyes, en tal sentido la constitución garantiza la oportunidad efectiva de demostrar y desvirtuar cualquier acusación en contra de una persona, debiendo el justiciable, tener acceso a la contradicción de los medios de prueba.”
EXAMEN Y CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA ADMITIDA CONCRETIZA LA DEFENSA MEDIANTE LA IGUALDAD DE ARMAS
“Número 3. Por ello, la igualdad de armas, aunque se corresponde con el derecho de defensa, también tiene derivación del Artículo 3 Cn, por el cual, debe reconocerse la igualdad entre las partes en el ejercicio de sus derechos, en el cumplir sus obligaciones y respetar sus cargas procesales, y si en algún momento nuestro Código Procesal Penal permite limitaciones a la igualdad entre las partes, como por ejemplo cuando rinde su declaración una persona menor de edad, tales limitaciones no deben aplicarse de tal forma que generen una pérdida irreparable del derecho de protección jurisdiccional ; así las partes deben gozar en igualdad de condiciones – igualdad sustantiva cuando sea necesario– de poder ejercer efectivamente su labor de representación –tanto el fiscal como la defensa– y un aspecto importante de ellos, es que en igualdad de condiciones, puedan ofrecer prueba, presentar prueba y contradecir o confrontar la prueba, en las condiciones establecidas en la ley, pero garantizándose el núcleo esencial la igualdad, la contradicción y la defensa.
Número 4. Así, el derecho de igualdad se encuentra estrechamente relacionado al principio de contradicción, en el sentido de que debe haber igualdad de armas para ambas partes en un proceso, además del trato igual que deben recibir de parte del funcionario judicial, en el momento de alegar y probar lo que interese para la pretensión de cada una de las partes, lo que implica que el Juzgador no puede negar injustificadamente el empleo de un acto u oportunidad procesal previsto en la ley para poder realizar, alegaciones, solicitar pruebas, intervenir en su práctica, contradecir o confrontar la prueba, como de oponerse a que se prescinda de un medio probatorio que ya fue ofrecido y admitido para la vista pública; en este punto la igualdad, la contradicción y el derecho de defensa se manifiestan de una manera especial, por cuanto, es la actividad probatoria en la cual las partes tienen la oportunidad real de acreditar sus hechos y de tratar de impugnarlos, sea produciendo otra prueba –que ya fue admitida– o contradiciendo o confrontando la prueba contraria mediante el mecanismo establecido en la ley, en el caso de pruebas personales –testigos y peritos– contrainterrogando al testigo o al perito.
Número 5. Precisamente por esa facultad que se le concede a las partes para que en representación de los afectados materiales –víctima e imputado– puedan presentar y contradecir prueba, es que se les garantiza a ambos la igualdad en el ejercicio de sus facultades, a esos efecto a nivel de principio procesal se determina en el artículo 12 del CPP “El fiscal, el imputado, el defensor, el querellante, sus representantes y los demás intervinientes, tendrán la misma posibilidad de ejercer durante el procedimiento las facultades y derechos previstos en la Constitución, este Código y demás leyes. La igualdad procesal requiere entonces que a las partes no se les limiten sus derechos de ejercicio, en este caso el derecho a confrontar y contradecir la prueba de carácter testimonial, más allá de las condiciones que ha previsto el legislador; un trato diferente en este aspecto vulnera la igualdad procesal, de ahí las partes, si se trata de prueba admitida por cualquiera de ellas, tiene el derecho no solo de examinarla, sino de contradecirla, puesto que en ello se concretiza la defensa mediante la igualdad de armas.
Número 6. Precisamente en cuanto a la igualdad en el ejercicio del derecho de defensa que se conoce como igualdad de armas se ha dicho: “Entre los grandes principios que conforme el derecho a un proceso equitativo, el TEDH ha tenido la oportunidad de desarrollar con especial detalle el principio de contradicción y su principio gemelo: la igualdad de armas [Daniel Sarmiento, Luis Javier Mieres, Miguel Ángel Presno Linera “Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”]. Así respecto del principio de contradicción el Tribunal Europeo ha sostenido: “[...] el derecho a un procedimiento contradictorio implica, para una parte, la facultad de conocer las alegaciones o documentos presentados por la otra, así como de discutirlas [...]” Caso Ruiz Mateos España. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres.
Número 7. Y respecto del principio de igualdad de armas se ha informa: “En paralelo al principio de contradicción, debe destacarse la función que desempeña la igualdad de armas, como manifestación del principio de igualdad en el ámbito procesal. Mientras el principio de contradicción exige que todas las partes cuenten con los mismos elementos documentales a la hora de realizar alegaciones, la igualdad de armas impone que todas las partes tengan la oportunidad de exponer, en un plazo razonable, los argumentos que estiman necesarios en su defensa, sin que se produzca una situación de desventaja respecto de la otra parte del proceso. Esta sutil distinción ha sido recientemente confirmada en el asunto Frette c. Francia de 26 de febrero de 2002, en la línea con unos pronunciamientos que esbozan la misma idea en los asuntos Nideröst-Huber c. Suiza de 18 de febrero de 1997 y G.B c. Francia de 2 de octubre de 2001. Daniel Sarmiento, Luis Javier Mieres, Miguel Ángel Presno Linera “Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”].
Número 8. En ese contexto debe indicarse, que la garantía de defensa, presupone la efectividad del principio de igualdad de armas, puesto que únicamente potenciándose aquel, se puede lograr una efectiva equiparación del ejercicio de las facultades reconocidas a las partes para probar hechos o contradecirlos en un plano de iguales condiciones; por ello, es menester que las partes respecto de las pruebas, puedan desarrollar en la medida que la ley lo determina la actividad que les permita acreditar su tesis mediante la afirmación de hechos, o de contradecir esos hechos mediante el uso de la actividad procesal que la misma ley les confiere, ello es vital en materia de prueba, puesto que no hay otro modo diferente de poder probar o refutar los hechos que después se podrán alegar mediante las conclusiones finales.
Número 9. En tal sentido, debe afirmarse que una de la finalidad de la prueba es dar un estado de certeza de la verdad de una posición que se le da a conocer al juzgador, lo cual se logra a medida de que se investiga el hecho denunciado y se le hace llegar dicha información al juzgador, para que este pase del estado de la ignorancia, a la duda [como un avance al pleno conocimiento] luego llegue a la probabilidad, hasta que con la prueba controvertida en juicio se logre el estado de certeza respecto de la tesis de la representación fiscal o respecto de la tesis de la defensa del imputado, dándose también el caso de que si existe duda respecto a la participación del imputado en un hecho, lo que corresponde es la absolución del mismo, en atención a la máxima penal in dubio pro reo.
Número 10. Para permitirle al Juez llegar a la certeza, las partes procesales tienen que al menos determinar los siguientes aspectos probar de qué se trata, quién lo hizo, dónde, con qué medios, por qué, de qué modo y cuándo [quid, quis, ubi quíbus, auxiliüs, cur, quomodo y quando]. Para poder acreditar ante la autoridad judicial las circunstancias de hecho referidas, las partes cuenta únicamente con los elementos de prueba, ello en virtud del principio de objetividad de la prueba; así pueden utilizar como forma de acreditación o de refutación el examen de la prueba documental, de confesión, las pericias, los testimonios, los reconocimientos, etcétera, que ha sido ya ofrecidos por cualquiera de las partes, y en su momento admitidos por la autoridad judicial; y respecto de ellos, en el juicio, la producción de la prueba, debe ser realizada por la incorporación de la prueba de cargo según el rito procesal, con la oportunidad a la contraparte para que pueda contradecirla utilizando las formas previstas por la ley para tratar de desacreditar una prueba; estos aspectos deben ser garantizados por el juez, en igualdad de condiciones, siempre que se utilice el mecanismo legal adecuado, para presentar la prueba y para contradecirla.”
FORMAS EN QUE SE CONCRETIZA EL DERECHO DE DEFENSA
“Número 11. Visto así, es esencial que las partes procesales puedan ejercer el derecho de defensa, el cual tiene múltiples expresiones, y de ellas se indicaran las siguientes: al imputado se le reconocen facultades defensivas, las cuales también son reconocidas a su representante el defensor que le asiste en el procedimiento, esta facultad defensiva, que los tribunales deben garantizar, opera cuando el imputado ofrece prueba, como cuando confronta la prueba ofrecida en su contra, ello encuentra su respaldo normativo en el artículo 12 CN que determina que al imputado deben asegurársele todas las garantías necesarias para su defensa. Además, de lo establecido en los artículos 14. 3 (b) y (e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dicen: “Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: (b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa... (e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Por su parte el artículo 8.2 (c) y (f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en lo pertinente: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; (f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
Número 12. En esencia, parte vital del derecho de defensa, es que el justiciable goce de oportunidades reales, para proponer e incorporar la prueba que estime conveniente a sus pretensiones de defensa, ello es manifestación de la garantía a un juicio justo o al debido proceso, como lo entiende nuestra Sala Constitucional y como se ha entendido en el sistema de protección de los derechos humanos; pero ese derecho no se agota en tal dimensión sino también se manifiesta en el derecho que tiene el imputado de cuestionar o impugnar la prueba presentada en su contra; en estos dos aspectos, se concretiza el derecho de defensa respecto de la prueba, no solo en cuento al ofrecimiento de la propia prueba, sino en la real oportunidad de cuestionar la prueba que se ha ofrecido como de cargo.
Número 13. Y es que el derecho de defensa, se ve integrado con otras garantías de mayor amplitud, como lo son la de audiencia y la debido proceso, todo en aras de garantizar a las personas un enjuiciamiento que sea justo, es decir en el cual se le reconozcan a las personas la oportunidad de defenderse de las acusaciones formuladas y de las pruebas presentadas en contra. Así, la Sala Constitucional al construir el derecho de audiencia ha exigido de entre otros presupuestos esenciales el siguiente: “que en el proceso o procedimiento se observen las formalidades esenciales, dándosele al gobernado oportunidad amplia y real de controvertir los motivos de la posible privación, facilitándole, además, la presentación de los medios de prueba conducentes”. [Sentencia de Amparo ref. 492–98 de fecha 11 de Enero de 2000].
Número 14. También en cuanto al ejercicio del derecho de defensa a nivel de derecho convencional, la Corte Interamericana ha expresado: “140. La condena del señor Astorga Valdez pone aún más en evidencia la escasa posibilidad de ejercer una defensa efectiva del inculpado. En dicho caso, el inculpado fue condenado en última instancia con base en una prueba nueva, que el abogado defensor no conocía ni pudo contradecir. 141. La Corte estima que, la restricción a la labor de los abogados defensores, y la escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que les hacía; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaran con una defensa adecuada. [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del treinta de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Serie C, núm. 52.].
Número 15. Lo anterior deja ver, que el derecho de defensa, debe ser asegurado en términos efectivos, y no meramente como una formalidad más del proceso; en esa actividad de garantizar el derecho de defensa, el imputado tiene la facultad reconocida legalmente de ofrecer la prueba que estime conducente para determinar ciertos hechos o para cuestionar otros; pero además la defensa se ejerce mediante la oportunidad de confrontar o cuestionar la prueba que ha ofrecido la parte contraria, y para ello, es suficiente, que dicha prueba haya sido admitida para el debate; siendo admitida la prueba que se ofreció, aun por la parte que acusa; el imputado y su defensor tiene el derecho de cuestionarla, y de solicitar si se trata de peritos, la comparecencia de los mismos a la vista pública; para ello, no es necesario que el defensor o el imputado haya ofrecido previamente la declaración del perito, puesto que la prueba pericial ya ha sido ofrecida y admitida, y con ello nace el derecho de examinarla y contradecirla.”
CUANDO SE HA OFRECIDO EL DICTAMEN ESCRITO COMO PRUEBA EN LA ACUSACIÓN DEBE ENTENDERSE POR OFRECIDA LA DECLARACIÓN DEL PERITO EN LA VISTA PÚBLICA
“Número 16. A sí, se ha cuestionado por la recurrente, que no le fue permitido examinar a los expertos que habían realizado las pruebas periciales, no obstante solicitárselo al juez, quien como fundamento de tal denegatoria expresó que la declaración de los peritos no se había ofrecido por la defensa para que fueran interrogados; razón por la cual no permitió el interrogatorio de los mismos. En este caso, consta que son los peritajes psicológicos realizados al niño víctima [...], siendo éstos: […]
Número 18. Es respecto al contenido de los mismos, que la apelante pretendía que los peritos que los realizaron declararan en la Vista Pública, y por medio del contrainterrogatorio a haber cuestionado los mismos, y en conjunto la prueba de cargo, pues de las alegaciones que se refieren del debate, la tesis de defensa gira en el sentido que ha sido otra persona quien pudo haber cometido el abuso sexual en perjuicio del niño, por ejemplo el abuelo paterno del mismo, respecto de quien [...] presenta una conducta esquiva, situación que a pesar de haber sido sostenida por la defensa en el transcurso del proceso, y que fue visualizada con la declaración anticipada del niño víctima, no fue investigada por la representación fiscal; en todo caso, la defensora, tenía conforme al derecho de defensa, la facultad de examinar a los peritos que habían practicado los dictámenes escritos, y ello es así debido a la naturaleza propia de la prueba pericial según se encuentra establecida en el Código Procesal Penal.
Número 19. En el ordenamiento procesal, la prueba pericial, se ha configurado de una manera que permite el mejor ejercicio del derecho de defensa, por ello, cuando se realizan actos iniciales de investigación, en el que no participa la defensa, la prueba pericial –como en todo caso– se emite mediante un informe escrito –art. 236 inciso primero CPP– en el cual el facultativo expide su opinión sobre la cuestión respecto de la cual se la ha pedido su opinión profesional como experto; pero con ello no se agota la realización del peritaje, porque si así fuera, de vulneraría el derecho de defensa; por ello, es que las partes pueden si así lo quieren, interrogar al perito en el juicio, respecto del dictamen escrito que ya en su momento expidió; para ello no necesitan de ofrecer individualmente como prueba al perito, basta que el ministerio fiscal haya ofrecido como prueba el dictamen pericial, con ello nace para la contraparte el derecho a examinar al perito, y a contradecir dicha prueba; puesto que un informe escrito, no puede ser interrogado, por ello, es menester que al ofrecerse la pericia como informe escrito, se entienda ofrecido también la declaración del experto que lo práctico, para que la parte que lo tenga a bien, pueda interrogarlo.
Número 20. En ese contexto debe de señalarse, que la pericia, es el medio idóneo de prueba cuando se requiere de un conocimiento especializado para establecer determinada circunstancia en un proceso o también para desvirtuarla. Por regla general el acto pericial, consiste en el estudio de lo peritado, las operaciones realizadas y el resultado o conclusiones a las que arriba el perito, lo cual es documentado en el informe escrito que proporciona el perito que la realiza, tal y lo cual lo dispone el Art. 236 CPP supra citado que dice textualmente: “El dictamen pericial se expedirá por escrito o se hará constar en acta y contendrá en cuanto sea posible...” En tal sentido, la pericia practicada en su primera fase se hace constar en un informe pericial escrito, sin que por ello necesariamente tal informe escrito complete la prueba pericial, pues ésta es un acto complejo, integrado por diferentes actos.
Número 21. Así entre los distintos elementos que configuran la pericia se tiene: a) El acto pericial, entendido como el conjunto de operaciones técnicas realizadas por el perito sobre el objeto de estudio o persona; así como por las operaciones o actos que el perito realiza de acuerdo a su disciplina para obtener la información que le es requerida; b) El dictamen, que lo constituye el informe escrito que el perito provee a la autoridad judicial, que contiene el objeto de estudio, los métodos utilizados para la realización de la pericia, las conclusiones y recomendaciones; c) La declaración del perito en el juicio, pero está supeditado a que las partes soliciten su deposición tal como lo dispone el Art. 372 N ° 2 y 3 C PP, específicamente en éste último numeral se dispone: “[... ] Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto en este Código, en caso de dictámenes podrá requerirse la comparecencia del perito”.
Número 22. Por lo tanto debe entenderse que la prueba pericial constituye un solo elemento de prueba, pero que consta de varios actos: acto pericial, dictamen escrito, declaración del perito; no obstante ello, el peritaje es uno solo, por lo que ofrecido el dictamen escrito como prueba en la acusación debe entenderse por ofrecida la declaración del perito en la Vista Pública; o viceversa. Por lo tanto debe entenderse que con el informe escrito del perito no se agota la prueba pericial, ya que si las partes lo requieren expresamente, el perito debe declarar en el juicio sobre los actos periciales que desarrollo y que ha presentado en su informe escrito, con lo cual la prueba pericial quedaría completa, lo anterior es para el efecto de controlar mediante el interrogatorio la realización del acto pericial, pero ello sucederá siempre que las partes pidan expresamente la declaración del perito, sin embargo, como se ha dicho las partes pueden solicitar la declaración del perito en la Vista Pública o prescindir de ella ( Art. 372 y 387 CPP); lo anterior significa que el informe escrito que el perito está obligado a rendir (Art.236 CPP) no constituye necesariamente un agotamiento de la prueba pericial, pero dicha prueba puede concretarse con la declaración del perito en el juicio, y en tal sentido, si las partes lo requieren de manera expresa se alcanzará la consumación de la prueba pericial en toda su magnitud, al haberse completado el informe escrito con la declaración del perito sobre dicho informe.
Número 23. Si las partes no solicitan expresamente la declaración del perito, o solicitándola después prescinden de su declaración, lo que se genera es que la pericia se incorpore únicamente por la lectura del informe escrito que el perito ya ha emitido, lo cual se encuentra acorde con lo prescrito en el Art. 236 CPP, respecto de que el informe pericial debe ser escrito, y en tal sentido con la sola lectura del dictamen se tiene por incorporada y completa la prueba pericial; pero si una de las partes desea examinar al perito, tiene la facultad de solicitarlo, y en tal sentido conforme al derecho de defensa, ese aspecto no le puede ser denegado, aduciendo que la parte no ha ofrecido esa declaración, pues siendo la prueba pericial una sola, solo es necesario que una de las partes haya ofrecido el dictamen escrito, con lo cual también debe entenderse ofrecida la declaración del perito, el cual debe estar disponible para ser interrogado, aquí se concreta plenamente el derecho de defensa, puesto que como se expresó supra el informe escrito del perito, no puede ser objeto de interrogatorio, pero si el perito que lo realizó mediante su declaración.”
EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA NO REQUIERE OFRECIMIENTO PREVIO DE LA PRUEBA, BASTA EL HECHO DE QUE EL DICTAMEN SE HAYA INTRODUCIDO
“Número 24. Pero en este caso, no fue bilateral la decisión de las partes de no interrogar a los peritos en el juicio, pues la defensora particular del imputado, abogada […] consideraba necesario que los peritos explicaran algunos puntos de la pericia, por lo que solicitó se rindieran su declaración en la Vista Pública, por lo que ante tal inconformidad de prescindir de la declaración de los peritos en Vista Pública, no procedía que se incorporaran solo por lectura los Peritajes Psicológicos practicados al niño víctima [...]; puesto que una de las partes –en este caso la defensa– solicitaba expresamente que los facultativos declararan y tenía derecho a solicitar su comparecencia y declaración conforme al art. 10 inciso primero CPP que dice: “Será inviolable la defensa del imputado en el procedimiento”.
Número 25. Tal petición realizada por la recurrente consta en el Acta de Vista Pública celebrada en este caso, en la cual se consignó lo siguiente: […]
Número 26. Lo anterior refleja el error interpretativo del juez respecto de los alcances de la prueba ofrecida, admitida, del principio dispositivo sobre la prueba, y el principio de comunidad de la misma. El artículo 357 es una norma que se encuentra prevista en la etapa de audiencia preliminar, para los fines de consulta de prueba, pero de ella, no corresponde extraer, que la prueba es disponible de manera absoluta para la parte que la ofrece y que los testigos ofrecidos, sólo cuando declaran se vuelven comunes para las partes, haciendo una equivalencia entre la declaración de un testigo y la de un perito, que aunque tienen en común el aspecto de la deposición, son medios de prueba completamente diferentes; por el contrario, respecto de la prueba es el artículo 362 N° 10 el que se refiere a la admisión o rechazo de la prueba y lo hace en un término genérico al decir: “Admitirá o rechazará la prueba ofrecida para la vista pública, también podrá ordenar prueba de oficio cuando lo estime imprescindible”.
Número 27. En ese contexto, la prueba es disponible para las partes que la han ofrecido, pero sin tener por ello una dimensión absoluta, sobre la incorporación de la misma; puesto que dependerá de cada elemento de prueba, el principio de disponibilidad de la propia prueba entonces tiene su justo limite, primero en el medio de prueba del cual se trate; luego en el derecho general de defensa; ahora bien, si se ha ofrecido prueba pericial por una de las partes, y se pide la incorporación del dictamen escrito, pidiéndose por la parte oferente que no se tiene interés en interrogar al facultativo; ello es permisible, pero no significa que la otra parte, no pueda hacer valer su derecho de defensa, para solicitar la comparecencia del perito a fin de interrogarlo, y confrontar su declaración como experto ya en el juicio; para ejercer tal facultad defensiva, no es requisito establecido en la ley que la parte haya tenido que ofrecer la prueba pericial previamente; la basta el hecho de que el dictamen pericial se haya introducido, para solicitar por su parte interrogar al perito, aunque quién propuso la prueba, haya mostrado no interés en interrogarlo; puesto que aquí la prueba ya no es disponible sino común, y cualquiera de las partes en contienda puede solicitar su examen a fin de procurar plantear su propia tesis adversarial.
Número 28. Como se ha expresado, la prueba pericial, es una de carácter complejo por su forma de incorporación, en principio siempre que las partes adversarias estén de acuerdo, se podrá incorporar el dictamen escrito sin que sea necesaria la declaración del facultativo, pero ello requiere acuerdo completo de las partes enfrentadas –sin que por ello, se le pueda conceder ya eficacia probatoria a dicha prueba–; pero si una de las partes no se encuentra interesada en interrogar al perito, y fue esta la parte que propuso para admisión la prueba, ese desinterés en no interrogarlo en el juicio; no es vinculante para la parte adversaria, la cual tiene incólume su derecho de poderlo interrogar, y para ello, solo es menester que pida expresamente que quiere interrogar al perito, sin que sea requisito para su declaración que lo haya tenido que ofrecer antes como prueba ; la forma de incorporación de la prueba pericial, se opone a una interpretación de esa clase; es decir privilegiando el principio dispositivo de la prueba respecto del principio de comunidad de la misma ; en la prueba pericial, ofrecido el perito o el dictamen escrito, se entienden ofrecido ambos; y la contraparte, tiene el pleno derecho de interrogarlo, aunque quien lo haya ofrecido, desista del tal facultad de someterlo a interrogatorio. Ello se expresa legalmente en el artículo Art. 372 N ° 3 CPP que reza: “[...] Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto en este Código, en caso de dictámenes podrá requerirse la comparecencia del perito.
Número 29. En atención a lo antes expuesto, se considera resaltar nuevamente que la actividad probatoria debe estar apegada a los límites que marca la ley, pues la prueba es ante todo una actividad del proceso dirigida a la obtención de datos relevantes para la comprobación de hechos acusados y en su caso para desvirtuarlos. En cuanto a su función, la prueba equivale a poder generar un estado de convicción psicológica del Juez, por la cual, se intenta que determine como probados que los hechos han sucedido del modo que se desprende de la actividad probatoria, es decir de acuerdo a la información que aportan los órganos de prueba que sirven para trasladar la versión de la realidad al enjuiciamiento y ello según la actuación de las partes, como encargados de proponer que medios de prueba han de practicarse y controvertirse para respaldar su posición acusatoria o de defensa; y por otra parte, de acuerdo a la actuación del juzgador, que debe de velar por el respeto de los derechos y garantías de los sujetos, autorizando la incorporación y su realización dentro del proceso en los términos que estrictamente determina la ley, asegurando con ello, objetivamente el derecho de defensa de las partes intervinientes.
Número 30. Debe también indicarse, que el proceso penal responde a un diseño en el que las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes constituyen la base sobre la cual ha de girar la búsqueda de la verdad real y de la justicia en el caso concreto; es en ese contexto donde la defensa del imputado se convierte en una actividad esencial, proyectándose en dos modalidades: la defensa material, y la defensa técnica. La primera, atañe a las facultades cuyo ejercicio compete al mismo imputado en el juicio tal como su negativa a declarar o, en el contenido de su propio relato donde el acusado es libre de introducir cualquier información-. Y la segunda, presupone la asistencia de un abogado que lo asiste en el proceso en representación y tutela de las pretensiones del acusado, y en las actividad de control de la prueba [por ejemplo Sentencia de la SALA DE LO PENAL, Ref. 5 -CA S-2008, de las 11:24 horas del día 3/12/2009].
Número 31. Es en atención a este segundo aspecto que la recurrente, solicitó la declaración de los peritos que elaboraron los peritajes psicológicos al niño víctima, pues a su ver, era necesario que aclararan terminología consignada en los dictámenes, ampliaran e interpretaran los datos que consignaron en los mismos, lo cual a consideración de esta Cámara es atendible, pues el interrogatorio judicial del perito únicamente se produce cuando a resultas de la lectura del dictamen ya obrante en autos, alguna de las partes actuantes, sea la proponente de la prueba u otra considere pertinente y útil que se cite al experto para que rinda cuenta de determinados extremos contenidos en la pericia, para poder utilizar dicho elemento de prueba, según la información que el facultativo brinde mediante su interrogatorio, el cual puede tener diferentes puntos a examinar.
Número 32. A sí, la parte que desea interrogar a un perito, puede pedir su declaración en el juicio oral, con fines aclaratorios, ante la densidad técnica del lenguaje empleado, para que amplíe las explicaciones en torno a uno o varios puntos que se hayan desarrollado, es decir para que explique el contenido de ciertos conceptos que le son inherentes a su especial disciplina; para que informe sobre el método que eligió para su pericia, o de qué manera y porque realizó ciertas operaciones técnicas sobre los puntos solicitados de pericia; o en su caso para que aclare la real o aparente incoherencia o contradicción entre los apartados del dictamen, o la conclusión; todo lo cual sólo se puede lograr mediante el interrogatorio o contrainterrogatorio al perito, según sea el caso, lo cual lo permite nuestro Código Procesal Penal, en los artículos 372 y 387, puesto que como se ha expresado, el dictamen escrito no siempre genera la realización completa de la prueba pericial, puesto que cuando se pide el interrogatorio del perito, hasta en este momento de tendrá dicha prueba por agotada, para que quede lista a efecto de la valoración de las partes y del juez; eso sí, las partes son las que en el ejercicio de sus facultades defensivas, deben pedir la declaración del perito, para hacer valer este derecho ; y en este caso, eso ocurrió con la quejosa, que solicitó expresamente interrogar a los peritos, lo cual le fue denegado por el juez de la causa.
Número 33. Otro aspecto importante a destacar es que el respeto a los procedimientos establecidos en la ley, tiene vinculación con la seguridad jurídica, respecto de ello también se ha pronunciado la misma Sala, en el sentido que “[...] Para que exista seguridad jurídica, no basta que los derechos aparezcan señalados en forma puntual en la Constitución, sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tengan un goce efectivo de los mismos. Es decir que, desde la perspectiva del derecho constitucional, la seguridad jurídica es la condición resultante de la predeterminación hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de una persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público, condiciones indispensables para la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho. En este mismo sentido, se ha sostenido que la seguridad jurídica crea el clima que permite al hombre vivir como tal, sin temor a la arbitrariedad y a la opresión, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condición. [...] seguridad jurídica es la certeza que el particular posee que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente’ [...]”.”
VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA AL PRESCINDIR DE LA DECLARACIÓN DE LOS PERITOS, NO OBSTANTE HABER SOLICITADO LA DEFENSA EL INTERROGATORIO
“Número 34. Expuesto lo anterior, en vista que la resolución venida en apelación no fue dictada en apego al procedimiento para ello previsto, con lo cual se violentó al imputado el derecho fundamental de defensa conforme lo tienen mandado los artículos 11 y 12 de la Constitución y 10 del Código Procesal Penal, puesto que se prescindió de la declaración de los peritos […], no obstante haber solicitado expresamente la defensora particular del imputado, su interrogatorio, situación que es el resultado de no seguir el trámite señalado en la ley, con lo cual además se impidió el adecuado ejercicio del derecho de defensa, al coartársele, sin justificación de ley, la posibilidad de interrogar a los facultativos."
EFECTO: NULIDAD DE LA SENTENCIA
"Número 35. Lo anterior resulta ser una violación al derecho fundamental de defensa de conformidad al N ° 7 del Art. 346 CPP, puesto que el acto – y punto impugnada– importa inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y el Código Procesal Penal, lo cual se genera como consecuencia la anulación de la sentencia, puesto que la misma ha sido dictada concurriendo violación del derecho de defensa en el procedimiento de la vista pública, y en tal sentido, habrá de conformidad al artículo 475 una anulación total de la sentencia, debiéndose realizar una nueva vista pública, en este caso por un tribunal diferente al que dictó la sentencia que se anula; por lo cual, se designa al Tribunal Tercero de Sentencia de esta ciudad, para que realice la nueva vista pública, al cual el Tribunal Cuarto de Sentencia deberá remitir de inmediato los autos. Procediendo entonces la anulación de la sentencia por el motivo alegado, ya no es menester conocer del restante vicio que se adujera como falta de fundamentación.
Número 36. Ahora bien, debe señalarse en cuanto a la situación jurídica del imputado […] que la anulación de la sentencia que se declara en este caso no genera como consecuencia la orden de libertad respecto del mismo, es decir que no tiene aplicación lo dispuesto en el art. 477 inciso primero CPP que dice literalmente “Cuando por efecto de la resolución del recurso deba cesar la detención del imputado, el tribunal ordenará directamente la libertad. En tal sentido, no siempre que se anula una sentencia el imputado debe ser puesto en libertad; lo será cuando con motivo de la decisión, se le absuelve de cargos; o cuando la situación jurídica del imputado previo a la sentencia de primera instancia era de estar en libertad; y ha sido el fundamento de la sentencia condenatoria, la situación de variación de la medida de detención impuesta, como razonable consecuencia de la condena dictada; en tales casos, absolución de parte de la Cámara o cuando el imputado previo a la vista pública se encontraba gozando de libertad por otras medidas diferentes a la detención provisional, la anulación —u otro modalidad de la sentencia de segunda instancia— generará como consecuencia la orden de libertad inmediata para el imputado, pero este no es el caso que se ha señalado.
Número 37. Y no lo es, por cuanto, el imputado llegó a la vista pública, bajo situación jurídica de detención provisional, tal como consta a […]; en tal sentido no se cumple ninguno de los presupuestos supra indicados, puesto que el justiciable, no ha sido absuelto o liberado de cargos; ni tampoco se encontraba previo al juicio, en una situación de libertad; en tal sentido deberá continuar privado de libertad no obstante la anulación de la sentencia, puesto que se ha decidido la realización de un nuevo juicio en el cual debe garantizarse su presencia, y como se expresó el imputado se encontraba antes de la vista pública, en situación de prisión preventiva y así habrá de continuar, con lo cual se prorroga tal detención conforme al artículo 8 inciso tercero del Código Procesal Penal, en caso que se recurriera de este decisión.”