LEY DE MEDICAMENTOS
CONTENIDO RECONOCIDO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL DERECHO DE LIBERTAD ECONÓMICA
"1. La libertad económica (art. 102 inc. 1° Cn.), de acuerdo con la Sentencia del 25VI-2009, Inc. 26-2008, conlleva para el Estado ciertas obligaciones: (i) abstenerse de imponer políticas públicas o legislativas que anulen o impidan el campo en el que legítimamente puede desplegarse la iniciativa privada y (ii) eliminar todos aquellos obstáculos que, en el plano de los hechos, coartan el pleno ejercicio de la libertad en cuestión.
En términos concretos, la libertad económica es el derecho de toda persona a realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias y habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio, teniendo como límite el interés social. Entonces, el reconocimiento de este derecho persigue que los particulares ejerzan su actividad económica en un sistema competitivo, en condiciones de igualdad y sin impedimentos o interferencias derivadas de reglamentaciones, prohibiciones o, en general, actuaciones del Estado.
Así entendida dicha libertad tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones: (i) el libre acceso al mercado —que, a su vez, tiene como manifestaciones principales la libre concurrencia y la libre competencia—, (ii) el libre ejercicio de la empresa y (iii) la libre cesación de las dos manifestaciones anteriores. En todo caso dichas libertades, sin perjuicio de su dimensión individual, están limitadas por los principios de la justicia social (art. 101 inc. 1° Cn.).
Además, es posible advertir vulneraciones de la libertad económica no solo con relación a las manifestaciones enunciadas, sino también, dado que su contenido es muy amplio, en una fase previa a la materialización de dichas manifestaciones: cuando se ataca el derecho de toda persona (natural o jurídica) a decidir si incursiona o no en un determinado ámbito de las actividades económicas no reservadas al Estado, el cual solo puede ser limitado con base en la misma Constitución, por ejemplo, para la protección del consumidor."
CONTENIDO RECONOCIDO POR LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL AL DERECHO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
"2. La libertad de contratación (art. 23 Cn.) supone que entre individuos libres e iguales solo puede haber una forma de relación patrimonial: el acuerdo de voluntades. Así, en principio, la contratación debe ser el resultado de una decisión personal de los contratantes, pues no es posible que el Estado obligue a convenir, sobre todo en las relaciones privadas.
En este ámbito, la autonomía de la voluntad nos muestra el contrato como una fuente autónoma y no estatal de producción de obligaciones jurídicas. Es un reparto de cargas y beneficios jurídicos entre particulares, en el cual la autonomía aludida es una voluntad jurídica, esto es, una que el legislador considera apta para producir consecuencias.
El principio de la autonomía de la voluntad se refiere a la posibilidad de que los particulares celebren convenciones de cualquier tipo, inclusive no reglamentadas expresamente en la ley. Este principio no se reduce a permitir la celebración de contratos no tipificados legalmente, ya que también comprende la libertad de los particulares de fijar el contenido de los contratos, determinando las obligaciones que de él van a derivar. Es ahí donde revisten relevancia las limitaciones que puede sufrir el referido principio, pues estas se refieren más al contenido de las obligaciones contractuales que a la tipología del contrato que les da nacimiento.
Por tanto, el principio aludido se traduce en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos, libremente y sin intervención legal, el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente. De este modo, en materia de contratos, la mayor parte de las normas son de carácter supletorio o dispositivo, no imperativas.
En todo caso, la autonomía de la voluntad como centro del contrato no es absoluta. La presencia razonable del Estado es necesaria, porque son múltiples las áreas donde actualmente ocurren situaciones de asimetría entre las partes contratantes. Así, la intervención del Estado en los contratos coloca determinados límites a la autonomía de la voluntad y no la reconoce más que sujeta a ellos."
MANIFESTACIONES CONCRETAS
DEL DERECHO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
"B. En la Sentencia del 13-VIII-2002, Inc. 15-99, se sostuvo
que la libre contratación se manifiesta en diversos aspectos: (i) decidir
la celebración o no de un contrato, (ii) elegir con quién se contrata y (iii)
determinar el contenido del contrato, esto es, la forma en que quedarán
consignados los derechos y obligaciones de las partes. Vista así, la libertad contractual
implica que: (i) ninguna de las partes puede imponer a la otra el
contenido de las obligaciones contractuales, (ii) las partes tienen la
facultad de autodisciplinarse, aunque con sujeción al marco legal, y (iii) las
partes están facultadas incluso para celebrar contratos con finalidades
prácticas no previstas en la ley."
LIMITACIONES ACEPTABLES CONSTITUCIONALMENTE
AL DERECHO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
"En la referida sentencia se aclaró que la libertad en mención puede limitarse de distintos modos, por razones de interés público. Así, el Estado tiene excepcionalmente la potestad de: (i) alterar ex post facto los efectos de los contratos, (ii) establecer de forma obligatoria el contenido de los contratos, como sucede comúnmente con los servicios públicos, y (iii) imponer a determinados individuos la celebración o no de un contrato."
PROHIBICIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE MEDICAMENTOS SUPONE UNA INTERVENCIÓN DESPROPORCIONAL A LOS DERECHOS DE LIBERTAD ECONÓMICA Y CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS
2. A. Así, en atención al planteamiento de las actoras —que apunta a ciertas restricciones a sus derechos fundamentales como consecuencia de una medida legislativa— y a precedentes de esta Sala (entre otras, Sentencias del 21-III-2006, 19-VI-2009, 29-VII-2010, 4-V-2011, 24-X-2011 y 27-VI-2014, Incs. 11-2004, 104-2007, 61-2009, 18-2010 y 10-2011 y Amp. 137-2012 respectivamente), para determinar si la regulación contenida en el art. 23 de la LM, consistente en prohibir la contratación de médicos, odontólogos y veterinarios para ejercer su profesión, prescribiendo medicamentos, dentro de farmacias, vulneran las libertades económica y de contratación, se verificará si dicha medida legislativa es: (i) idónea para el logro de los fines que con la misma se persiguen; (ii) necesaria, en el sentido de que, entre otras medidas igualmente eficaces para el logro de los fines respectivos, es la menos gravosa para las libertades económica y de contratación, y (iii) proporcionada, es decir que la importancia de la realización de los principios constitucionales perseguidos con la medida compensa la afectación a las libertades de económica y de contratación que suponen.
Como punto de partida, debe señalarse que la prohibición establecida en el art. 23 de la LM supone, en efecto, una intervención negativa en la libertad económica, ya que elimina una posición jurídica específica que se puede adscribir prima facie a dicha libertad: el derecho a incursionar en el mercado con un nuevo concepto, como es el de las farmacias con consultorio médico anexo. Y la prohibición en cuestión también interviene desfavorablemente en la libertad de contratación, ya que suprime una posición jurídica concreta que se adscribe en principio a esa libertad: el derecho de los propietarios de farmacias de contratar médicos, odontólogos y veterinarios para que presten sus servicios profesionales, específicamente prescribiendo medicamentos, dentro de dichos establecimientos.
Pues bien, para poder realizar el juicio de proporcionalidad, primeramente debe determinarse la finalidad que el legislador persigue con la medida sometida a control de constitucionalidad y, una vez precisada la misma, verificar si la misma es constitucionalmente legítima.
Al respecto, la Asamblea Legislativa —como autoridad demandada en este proceso— manifestó que la finalidad de la prohibición contenida en el art. 23 de la LM es impedir que los médicos, odontólogos y veterinarios, por su subordinación al farmacéutico, prescriban los productos que se comercializan en dicho lugar y que con ello se afecten la libertad de los consumidores de escoger un establecimiento y/o marca de producto determinado y el derecho a la salud de la población.
Las finalidades expresadas por el legislador tienen cobertura, en primer lugar, en el derecho a la salud consagrado en el art. 65 de la Cn., que obliga a los poderes públicos a adoptar medidas para su conservación (Sentencia del 17-XII-2007, Amp. 674-2006). En ese sentido, el Estado tiene la obligación de regular y, sí es necesario, limitar el ejercicio de las libertades económica y de contratación de aquellos que intervienen en el proceso de dispensación y prescripción de medicamentos, con el objeto de garantizar el uso racional y adecuado de los medicamentos por parte de la población. Así, es constitucionalmente legítimo que el legislador identifique los supuestos en los que la relación médico-paciente podría verse directa o indirectamente afectada por intereses particulares.
En segundo lugar, los fines invocados por la autoridad demandada encuentran justificación en los arts. 101 inc 2° y 110 inc. 2° de la Cn., que ordenan a los poderes públicos, de similar manera, proteger los derechos e intereses de los consumidores especialmente frente a los peligros derivados de un ejercicio irrestricto de la libertad económica y derechos conexos.
En definitiva, teniendo en cuenta que las finalidades perseguidas con la legislación controvertida no solo son posibles en el marco general de la Constitución, sino que pretenden dar cumplimiento a deberes de protección consagrados expresamente en esa ley superior, se concluye que son constitucionalmente legítimas.
a. Establecido lo anterior, corresponde analizar la idoneidad de la medida legislativa, a efecto de determinar si, considerada de forma abstracta, contribuye de cualquier forma a la realización de los fines que persigue.
Al respecto, no cabe duda de que la medida legislativa que contiene el art. 23 de la LM es idónea para el fin que persigue —eliminar los supuestos peligros derivados de que en un mismo lugar se prescriban y dispensen medicamentos— porque se trata de una prohibición absoluta de la actividad económica correspondiente; en ese sentido, con la regulación controvertida, los riesgos presupuestos por el legislador para la salud y los derechos de los consumidores se eliminan por completo.
b. Una vez verificado que la medida legislativa enjuiciada es idónea para el logro de los fines correspondientes, debe determinarse si es necesaria, es decir, si entre otras medidas igualmente eficaces, la que adoptó el legislador es la menos gravosa. El examen de necesidad presupone la existencia de al menos un medio alternativo con el cual comparar la regulación adoptada.
En el presente proceso, las partes no mencionaron la existencia de alguna medida alterna que fuera de igual eficacia que la enjuiciada y menos lesiva para los derechos fundamentales correspondientes. Al respecto, este tribunal considera que una regulación —como la enjuiciada— encaminada a eliminar supuestos riesgos derivados de la conjunción de prescripción y dispensa de medicamentos en un establecimiento farmacéutico no puede desconocer que el art. 68 de la Cn. le otorga al Consejo Superior de Salud Pública, por medio de las juntas de vigilancia respectivas, la competencia para supervisar, entre otras, las profesiones médica, odontológica y veterinaria.
Dado lo anterior, como alternativas a la prohibición recogida en el art. 23 de la LM, que es en extremo lesiva de las libertades económica y de contratación, puesto que elimina posiciones jurídicas específicas adscritas prima facie a esos derechos, la Asamblea Legislativa debió considerar la regulación y, en lo pertinente, limitación (sin anulación) del ejercicio de las libertades aludidas. Y es que, como recién se señaló, la previsión dentro de la misma Constitución de entes públicos que tienen como competencia específica la vigilancia de las profesiones médica, odontológica y veterinaria y que, por tanto, deben encarar cualquier riesgo derivado de un inadecuado ejercicio de las mismas, vuelve innecesaria la adopción de una medida tan gravosa como la examinada.
Vale la pena recordar que en el Amp. 674-2006 citado se expuso que uno de los aspectos del derecho a la salud es el deber de crear instituciones y mecanismos de control de las actividades profesionales vinculadas con la salud. Ello comporta la supervisión periódica de todas las actividades relacionadas con el restablecimiento de la salud realizadas, entre otros, por los profesionales facultados para brindar atención médica y los comerciantes de medicamentos, a fin de garantizar que el ejercicio de sus funciones se sujete, entre otros, a los principios de calidad, efectividad, seguridad y transparencia, donde el interés por el bienestar del paciente y de la colectividad se antepongan al beneficio económico particular.
Lo anterior permite concluir que la prohibición legislativa contenida en el art. 23 de la LM, en cuanto las finalidades de proteger los derechos de los consumidores y el derecho a la salud de la población podían perseguirse a través de un medio igual de eficaz, pero menos lesivo para las libertades económica y de contratación de las sociedades demandantes, es desproporcionada y, por ende, inconstitucional. Por lo tanto, deberá estimarse este punto de la pretensión."
INFRACCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 79 LETRA B) DE LA LEY DE MEDICAMENTOS VULNERA DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIÓN CON EL ARTÍCULO 23 DEL CITADO CUERPO LEGAL
"B. Las actoras sostuvieron que el art. 79 letra b) de la LM, que esencialmente convierte en infracción grave el incumplimiento de la prohibición establecida en el art. 23 de la LM, también vulnera las libertades económica y de contratación. La autoridad emisora de la disposición justificó la constitucionalidad de dicha sanción con los argumentos referidos anteriormente.
Al respecto, en la medida en que la prohibición del art. 23 de la LM justifica la infracción prevista y sancionada en el art. 79 letra b) de dicha ley, existe una conexión entre ambas disposiciones; o si se prefiere, la segunda (adjetiva) es instrumental respecto a la segunda (sustantiva). Ahora bien, si el impedimento material se elimina, no tiene razón de ser insistir en la sanción que apareja. En ese sentido, los argumentos antes plasmados por los que se concluyó que el art. 23 de la LM vulnera las libertades económica y de contratación de las sociedades actoras deben necesariamente trasladarse al art. 79 letra b) de la LM. Por lo tanto, también deberá estimarse este punto de la pretensión."
EFECTO RESTITUTORIO MATERIAL: HABILITACIÓN DE LA VÍA JUDICIAL INDEMNIZATORIA DIRECTAMENTE EN CONTRA DEL ESTADO DEBIDO A QUE DIPUTADOS ESTÁN PROTEGIDOS POR GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN LEGISLATIVA
VI. Habiéndose concluido que las disposiciones impugnadas vulneraron derechos constitucionales, deben precisarse los efectos de la presente sentencia.
1. A. El art. 35 inc. 1° de la L.Pr.Cn. establece que el efecto material de la sentencia de amparo es ordenarle a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la vulneración constitucional. Pero, cuando dicho efecto ya no es posible, la sentencia de amparo es meramente declarativa, quedándole expedita al amparado la promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable.
En efecto, de acuerdo con el art. 245 de la Cn., los funcionarios públicos que, como consecuencia de una actuación u omisión dolosa o culposa, vulneran derechos constitucionales responden, con su patrimonio y de manera personal, de los daños materiales y/o morales ocasionados. Solo cuando el funcionarlo no posee suficientes bienes para pagar dichos daños, el Estado (o el Municipio o la institución oficial autónoma, según el caso) asume subsidiariamente esa obligación.
En todo caso, en la Sentencia del 15-II-2013, Amp. 51-2011, se aclaró que, aun cuando en una sentencia estimatoria el efecto material es posible, el amparado siempre tiene expedita la incoación del respectivo proceso de daños en contra del funcionario personalmente responsable, en aplicación directa del art. 245 de la Cn.
B. a. Existen casos especiales en los que el Estado, sus entes descentralizados o desconcentrados y los funcionarios con potestades normativas pueden incurren en responsabilidad por actos regulatorios de carácter general y abstracto que producen daños de carácter material o moral como consecuencia de vulneraciones de derechos constitucionales.
La Constitución habilita a los entes con potestades normativas a interpretar, regular y delimitar el contenido de los derechos fundamentales, no debiendo implicar una intervención desproporcionada. Ahora bien, los preceptos constitucionales tienen un carácter abierto, susceptible de cierto margen de interpretación por parte de los órganos que los desarrollan, por lo que estos pueden incurrir en errores interpretativos que generan la inconstitucionalidad de la disposición emitida; situación que no necesariamente apareja responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados.
En ese orden, la reparación patrimonial de daños materiales o morales causados por una limitación a un derecho constitucional no procede en los casos en los cuales, a pesar de que se acredita la inconstitucionalidad de una determinada disposición, lo que sucedió fue que el ente con potestad normativa cometió un error excusable al interpretar o delimitar el alcance y significado de los preceptos constitucionales en ejercicio de sus competencias. Por consiguiente, la antijuridicidad de la actuación normativa se verifica solo en los supuestos en los que no existió error o existió un error inexcusable por parte del funcionario creador de la disposición, por ejemplo, por emitir una disposición que manifiestamente contradice el tenor de las disposiciones constitucionales o por infringir jurisprudencia constitucional de la cual debía tener conocimiento.
b. Cuando a un particular se le ocasiona un daño por la emisión de disposiciones inconstitucionales en los supuestos de ausencia de error o de error inexcusable arriba mencionados, puede optar por demandar en la jurisdicción ordinaria al funcionario público responsable de dicha emisión por la vulneración de sus derechos constitucionales (art. 245 Cn.) o al Estado por la lesión sufrida en ocasión de su actuación normativa (art. 2 inc. 3° Cn.). En todo caso, en los supuestos en que al Estado le corresponde pagar subsidiariamente o se le condena directamente a cancelar la indemnización, este puede incoar contra el funcionario emisor un proceso para el reembolso si existió dolo o culpa en su actuación normativa.
c. De acuerdo con el art. 245 de la Cn., los sujetos obligados a indemnizar los perjuicios ocasionados con la emisión de disposiciones generales y abstractas constatadas inconstitucionales son los que concurrieron con su voluntad en la emisión de aquellas. De ello se deduce que, en el caso de los órganos colegiados, únicamente deben responder los integrantes que aprobaron o votaron por el contenido de la normativa en cuestión en el procedimiento correspondiente.
Sin embargo, en el caso de la Asamblea Legislativa, el art. 125 de la Cn. establece la inviolabilidad de los diputados, en virtud de la cual estos no tienen responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. Mediante esta garantía se trata de asegurar la independencia del Órgano Legislativo, creando un ámbito de libertad para la labor legislativa, sin el cual el ejercicio de las funciones parlamentarias podría resultar frustrado.
La garantía de la inviolabilidad de los diputados de la Asamblea Legislativa es una excepción al principio de responsabilidad personal de los funcionarios públicos (art. 245 Cn.). No obstante, los daños ocasionados como consecuencia de actos legislativos constatados inconstitucionales deben repararse en los casos en que existe un daño antijurídico. Dicha responsabilidad se debe exigir al Estado por la vía ordinaria (art. 2 inc. 3° de la Cn.).
2. En el caso en estudio, por medio de la resolución del 20-III-2013 se suspendieron provisionalmente los efectos de los arts. 23 y 79 letra b) de la LM en virtud de que los preceptos sometidos a control constitucional, por ser de carácter autoaplicativo, podían ocasionar un agravio personal y directo a las sociedades demandantes con su sola entrada en vigencia. Así, teniendo en cuenta, por un lado, que en virtud de la medida cautelar los preceptos impugnados no consumaron plenamente sus efectos, y por el otro, que los aludidos preceptos ya fueron expulsados del ordenamiento jurídico a través de la Inc. 332012 citada, carece de sentido ordenar un efecto restitutorio material.
En razón de de lo anterior, la presente sentencia de amparo será meramente declarativa, quedando a las sociedades actoras expedita la vía judicial indemnizatoria directamente en contra del Estado, con base en el art. 2 inc. 3° de la Cn., por los posibles daños resultantes de las vulneraciones de sus derechos. De incoarse esta vía, la jurisdicción ordinaria competente deberá constatar la existencia del daño, el nexo de causalidad entre este y la emisión de la disposiciones cuya inconstitucionalidad se constató en este amparo (y se declaró previamente por otros motivos en la Inc. 33-2012 citada) y la antijuridicidad de la actuación normativa."
NORMATIVAS QUE SE EMITAN PARA CUBRIR LOS VACÍOS DERIVADOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES DE LA LEY DE MEDICAMENTOS, DEBERÁN TOMAR EN CUENTA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LA POBLACIÓN
"2. Por otro lado, dado que la Inc. 33-2012 citada tuvo como consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de los arts. 23 y 79 letra b) de la LM, se produjo un vacío normativo que el legislador secundario debe colmar, ya que, si bien las entidades fiscalizadoras, por mandato constitucional, ya existen, la legislación vigente partía de la prohibición de la actividad económica correspondiente —farmacias con consultorio médico— y, en esa medida, ese rubro específico no se encuentra regulado, por ejemplo, en cuanto a los requisitos que deben cumplir para operar, los permisos que deben solicitar, eventuales sanciones por incumplimiento de obligaciones, etc. El actual marco normativo no permite proteger adecuadamente el ejercicio de la libertad económica de las sociedades actoras.
En virtud de lo anterior, debe apuntarse que la realidad de las sociedades demandantes, que pretenden introducir el concepto de farmacias con consultorio médico, no se puede abordar con la aplicación de la actual legislación ni, mucho menos, a través de actuaciones administrativas. Por el contrario, al ponerse en juego distintos derechos fundamentales: de una parte, los derechos de los consumidores y el derecho a la salud de la población, y de la otra, las libertades económicas y de contratación de los propietarios de farmacias como las actoras (sin olvidar que también concurre el derecho de los consumidores a optar por servicios médicos alternos al sistema público y de seguridad social), las farmacias con consultorio deben ser reguladas a través de una ley en sentido formal que armonice los derechos, libertades e intereses en pugna, sin sacrificar ninguno de ellos.
Sin perjuicio de la libertad de configuración de la que el legislador secundario goza al respecto, debe recalcarse que la ley que se emita debe especialmente considerar la protección de la salud de la población, para lo cual puede, entre otros, exigir la incomunicación física entre la farmacia y el consultorio, la obligación de que el local tenga determinadas dimensiones y cuente con el equipo médico indispensable, la exhibición visible del título del profesional, la obligación de llevar expedientes clínicos, que se cuente con un área privada para la exploración física del paciente y la consignación de una leyenda en lugares visibles para el público y en las recetas de que la compra de medicamentos en la farmacia de que se trate es opcional. Dicha regulación deberá en todo caso ser proporcionada, con relación al ejercicio legítimo de las libertades económica y de contratación de las personas naturales o jurídicas que se pretendan dedicar a la actividad económica aludida en esta sentencia, y respetuosa del derecho a la seguridad jurídica de las personas, como las ahora demandantes, que ya incursionaron en esa actividad."
EMISIÓN DE FALLO NO CONSTITUYE UN PREJUZGAMIENTO REFERIDO A PROHIBICIÓN DE PROFESIONALES DE LA SALUD PARA REALIZAR LABORES DE ASESORÍA O DE VENTA DENTRO DE FARMACIAS
"4. Por último, se aclara que en esta sentencia se examinaron los arts. 23 y 79 letra b) de la LM exclusivamente desde el punto de vista constitucional. Ello implica que solo se ha considerado que infringe la ley suprema la prohibición de que los propietarios de farmacias contraten médicos, odontólogos y veterinarios para ejercer su profesión, especialmente recetando medicamentos, dentro de las mismas. En ese sentido, no prejuzga la cuestión — distinta a la enjuiciada en este amparo— de si los referidos profesionales tienen o no prohibido realizar labores de asesoría o de venta dentro de farmacias; prohibición que, en todo caso, podría derivar de otras leyes secundarias, códigos de ética o buenas prácticas nacionales o internacionales.
De la misma manera, por ser el presente proceso de naturaleza constitucional, no contiene ningún pronunciamiento sobre el cumplimiento o no de requisitos legales por parte de empresas concretas —como las que poseen las sociedades demandantes— que se dedican al rubro que el legislador había prohibido de manera inconstitucional. Por lo tanto, en caso de existir procesos administrativos o judiciales sobre esta cuestión, las autoridades deberán resolver conforme a sus competencias y a las leyes secundarias, en consonancia con las interpretaciones constitucionales recogidas en esta sentencia de amparo."