PRINCIPIO DE LESIVIDAD
IMPOSIBILIDAD DE ESTRUCTURAR LA
TIPICIDAD DE LA CONDUCTA SI NO CONCURRE UNA LESIÓN TANGIBLE O UN PELIGRO
PRESUNTO PARA UN BIEN JURÍDICO
“I.- El recurrente alega que el juez a quo inobservó el
artículo 3 del Código Penal por las siguientes razones:
- Que en el juicio no
se acreditaron las características del espacio geográfico del lugar de los
hechos, a fin de establecer la concurrencia de personas.
- Que no se aportó
como prueba la inspección ocular policial o el álbum fotográfico, con el objeto
de comprobar si la colonia es un lugar poblado, si las casas se encontraban con
las puertas y ventanas abiertas, si los supuestos habitantes estaban fuera de
sus casas al momento de la remisión del acusado, para determinar la existencia
del elemento “pueblo”.
- Que el arma hechiza
fue encontrada dentro de una mochila que portaba el indiciado, por lo que
aunque se hubiese acreditado la portación pública del arma, ésta no se
encontraba a la vista, razón por la que no se pudo romper la tranquilidad y
sosiego de las personas.
- Que en el caso de
autos se acreditó la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, no así la
punibilidad de la conducta realizada por el acusado, porque no se lesionó el
bien jurídico de la paz pública.
II.- El artículo 3 del Código Penal, que alega el recurrente ha sido
inobservado, regula el principio de lesividad del bien jurídico y estatuye: “No
podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no
lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.”
El principio de
lesividad es conocido también como principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos y como principio de ofensividad. Este principio proclama que las
conductas tipificadas por el legislador como delito deban ser expresión de la
efectiva puesta en peligro o lesión de un bien jurídico determinado. En
general, ha de entenderse por “bien jurídico” todo bien, estado de cosas o
unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente de la persona o del
orden social comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el
digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en
democracia y libertad, está jurídico-penalmente protegido.
La aplicación de este
principio tiene por consecuencia la exclusión de ilícitos en los que no se
aprecia bien jurídico tutelado o es vago. Como secuela, el bien jurídico cumple
funciones legitimadoras de normas penales, porque es el Estado el que detenta
en forma monopólica el control penal y es quien determina los bienes que serán
protegidos, la forma e intensidad de su protección, ya que es necesario que en
un Estado democrático de Derecho las decisiones que ello supone sean racionalmente
justificadas.
Otra dimensión del
principio de lesividad está orientada ya al aspecto de punición, y desde
este ámbito, la mera infracción normativa no supone la concurrencia de un
injusto penal, de ahí que, no es viable imponer penas o medidas de seguridad,
cuando la conducta transgresora de una norma jurídico penal ni siquiera ha
puesto en riesgo al objeto de protección. Es por ello, que el principio de
lesividad no sólo se colma con el desvalor de acción, sino que se requiere
también la concurrencia del desvalor de resultado, por lo menos, en grado de
peligro.
En tal sentido, la
exigencia de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico está vinculada a la
noción de antijuridicidad material, que implica que el hecho es antijurídico no
sólo porque sea contrario a un precepto penal, sino porque además pone en
peligro un bien jurídico; ergo, si ni siquiera existe ese riesgo, no concurre
un ilícito jurídico penal.
Como aspecto
fundamentador de lo antes expuesto, se invoca el criterio de tangibilidad o grado
de lesividad o peligro del bien jurídico, de tal manera que si no concurre una lesión tangible o un peligro
presunto para un bien jurídico en el ámbito de protección normativo, no es
posible estructurar la tipicidad de la conducta.
Esta evaluación de lo
tangible que puede ser la lesión o del peligro latente para un bien jurídico,
es una ponderación que es menester realizar ex post al
análisis de la adecuación típica de la conducta, lo cual significa que una vez
agotado el examen de la tipicidad en el ámbito objetivo y subjetivo, debe
establecerse un juicio de antinormatividad suficiente, y ello significa si
tangiblemente el bien jurídico ha sufrido lesión o riesgo o si únicamente se
trata de una infidelidad normativa, supuesto en el cual, no procedería entender
típica la conducta.”
FABRICACIÓN, PORTACIÓN, TENENCIA O
COMERCIO ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O EXPLOSIVOS CASEROS O ARTESANALES
PARA QUE EL BIEN
JURÍDICO SE ENCUENTRE VERDADERAMENTE EN PELIGRO, ES OBLIGATORIA LA IDONEIDAD O
BUEN FUNCIONAMIENTO DEL ARMA DE FUEGO O EXPLOSIVO CASERO O ARTESANAL
“III.- Aclarado lo anterior, en el caso de estudio se tiene que el delito que
se le imputó y por el cual fue condenado el sindicado […], es el ilícito de
fabricación, portación, tenencia o comercio ilegal de armas de fuego o
explosivos caseros o artesanales, regulado en el artículo 346-A del Código
Penal, en perjuicio de la paz pública.
Dentro
del tipo objetivo de este delito se tiene que la acción consiste en cualquiera
de los verbos rectores de fabricar, tener, portar, conducir o comerciar
ilegalmente armas de fuego o explosivos caseros o artesanales. Esta clase de
ilícitos son de los denominados de mera actividad y el bien jurídico protegido
es la paz pública.
En
relación con el bien jurídico este delito se clasifica como un ilícito de
peligro abstracto. En los delitos de peligro abstracto el legislador ha
seleccionado y tipificado determinadas conductas por la gravedad que éstas
generalmente llevan implícitas para el bien jurídico, sin que en el caso
concreto sea preciso constatar que efectivamente la conducta, presumiblemente
peligrosa, puso en peligro al bien jurídico (presunción de peligrosidad). Así
lo sostiene la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
con referencia número 155-CAS-2008, pronunciada en San Salvador, a las once
horas con veinte minutos del día veintiuno de septiembre del dos mil nueve, en
la que expresó: “De allí se desprende
que el A-quo, no obstante reconocer que se está en presencia de un delito de
los denominados DE PELIGRO ABSTRACTO, analiza si la portación del arma hechiza
descargada constituía un peligro real o idóneo para la colectividad, situación
que dada la clasificación del delito que hoy nos ocupa, no era objeto de
examen, ya que de la sola conducta típica o descrita, se
entiende lesionado el bien jurídico protegido, puesto que en los delitos de
peligro presunto, denominados también de peligro abstracto, categoría en la que
cabría encuadrar al que hoy nos ocupa, la producción concreta de peligro no
forma parte integrante del tipo, ya que la existencia del riesgo
inherente a la acción se presume por la ley,con presunción iuris et de
jure, de suerte que su punibilidad no depende de que en cada caso concreto se
demuestre la especial situación de peligro, ni aquella queda excluida por la
prueba de la falta de peligrosidad del encausado.”
Los delitos de
peligro abstracto de contenido material o de peligro hipotético o idóneo,
exigen que la acción sea idónea o apta para crear el peligro prohibido en el
tipo. Por lo que en el caso de estudio,para
que el bien jurídico se encuentre verdaderamente en peligro, es obligatoria la
idoneidad o buen funcionamiento del arma de fuego o explosivo casero o
artesanal, con lo que se verifica la necesaria ofensividad de una conducta que,
pese a resultar de peligro abstracto, no puede considerarse puramente formal,
sino que requiere también la verificación material de la amenaza que se puede
concretar en cualquier momento a través del uso eficaz y potencial peligro del
arma o explosivo.”
DEBIDO
ESTABLECIMIENTO DE LA PELIGROSIDAD DE LA CONDUCTA MEDIANTE ELEMENTOS DE PRUEBA
EXAMINADOS EN LA VISTA PÚBLICA
“En virtud de lo antes expuesto esta cámara advierte, que en juicio se
estableció mediante la prueba documental consistente en: el resultado del
análisis de funcionamiento procedente de la Sección de Armas y Explosivos de la
Policía Nacional Civil de Ahuachapán y el resultado del análisis de
funcionamiento procedente del Laboratorio de la Policía Nacional Civil de Santa
Ana, que el artefacto
secuestrado al sindicado y que es conocido en nuestro medio como escopeta
hechiza, se encuentra en buen estado de funcionamiento. Asociado a ello, se probó con el testimonio del agente policial […] G.
A., que el encausado portaba el arma artesanal en una mochila. De esta
circunstancias se extrae, que la portación por parte del encartado […] del
artefacto conocido como escopeta hechiza, apto para realizar disparos, puso en
peligro el bien jurídico protegido que es la paz pública, traducida en términos de la seguridad colectiva o
la seguridad de la comunidad, que es puesta en riesgo cuando los instrumentos,
como el incautado al justiciable, han sido diseñados o fabricados con la
específica finalidad de lesionar o matar y, por tanto, son potencialmente
peligrosos para los bienes jurídicos de mayor entidad, cuando están en poder de
personas al margen de la regulación o control estatal.
Consecuentemente,
esta curia considera que la conducta del justiciable puso en riesgo la paz
pública, no obstante que el arma artesanal no estuviese a la vista;
advirtiéndose que el impugnante ha tratado el delito que se le atribuye al
incoado como si se tratase de un ilícito de peligro concreto, ya que de los
fundamentos de su alzada se infiere esta confusión, pues alega que deben
probarse ciertas situaciones para determinar el peligro que ocasionó el actuar
del acusado; cuando, realmente, el juicio que debe hacer el funcionario
judicial ante los delitos de peligro abstracto es constatar probatoriamente la
peligrosidad de la conducta,
lo que se ha establecido en los medios de prueba que se examinaron en la vista
pública.
Por
lo expuesto precedentemente este tribunal concluye, que el juez a quo no
inobservó en su fallo el principio de lesividad del bien jurídico, regulado en
el artículo 3 Pn., motivo por el que debe confirmarse la sentencia venida en
apelación.”