POSESIÓN Y TENENCIA
NO TODAS LAS CONTRADICCIONES EN QUE PUEDAN INCURRIR LOS TESTIGOS QUEBRANTAN LA VALIDEZ DEL FALLO
“En ese orden, de entrada al señor Defensor Particular […], se le aclara que sobre la violación al Principio de No Contradicción (que él llama “no contrariedad”) en que presuntamente ha incurrido la señora Juez A Quo, no demuestra en qué parte de la sentencia existen dos juicio de valor incompatibles entre sí, que es lo que se exige al alegar la infracción a tal Principio, sino que se centra en hacer ver algunas contradicciones en que incurren los testigos […], sobre las cuales no se advierte que se haya pronunciada la Juzgadora y que, a juicio del postulante, a la vez afectan la validez de los argumentos dados en la sentencia.
Ahora, sobre esto último es pertinente apuntar que no todas las contradicciones en que pueden incurrir los testigos, justifican en todos los casos su descrédito y, por tanto, no siempre quebrantan la validez del fallo. En el caso en concreto, las contradicciones consisten en: el número de personas detenidas, el momento de la detención, la persona a cargo de quien quedó la custodia de la droga, el lugar en que estaban los detenidos al momento de practicar la prueba de campo y el reporte o no al puesto de […] sobre el operativo en que se capturó a la acusada.
Acerca de las citadas incongruencias, es menester decir por este Tribunal que: en cuanto al número de personas que fueron detenidas, lo importante es que en ningun momento se excluye de la escena a la imputada […], quien es citada con nombres y un primer apellido; sobre quién es el agente que verdaderamente tomó la cadena de custodia, no hay duda que fue el señor agente […], pues así lo demuestra el formulario de la cadena de custodia y el relato del testigo […]; en lo tocante al momento en que fue detenida la indiciada, partiendo del análisis colectivo de la prueba, está claro que el Inspector […] al decir que fueron detenidos a las veintitrés horas y veinticinco minutos del día tres de Julio de dos mil trece se refiere al tiempo aproximado en que se inició el caso que se juzga, además la diferencia de escasas horas con el testigo […], es un dato irrelevante para efectos probatorios; de igual manera, en lo atinente al punto exacto en que estaban los inculpados al momento de realizarse la prueba de campo, esto es una circunstancia de la cual no se vislumbra que los imputados hayan estado impedidos de conocer el resultado de tal prueba de campo; en lo que se refiere al hecho, de que si los agentes policiales se reportaron para la realización del operativo que culminó con la detención de los enjuiciados, este es un dato igualmente intrascendente para los efectos de la acreditación del binomio delictivo, sin embargo, esta Cámara nota que sí existe un reporte, breve, en el Libro de Novedades del Puesto Policial de […] del dispositivo que es de interés al caso […]. El resto de alegatos que brinda el Licenciado […], no nos merecen un pronunciamiento particularizado, por cuanto, son circunstancias que no presentan incidencia para efectos procesales, tales como el tipo de letra que contienen las certificaciones valoradas, que si deben o no aparecer con un mismo tipo de letra, etc. En este estado, se agota el estudio de la infracción a las reglas de la Sana Crítica, en cuanto al recurso […].”
PRINCIPIO ACUSATORIO IMPIDE QUE SE CONDENE POR UN DELITO MAS GRAVE QUE EL PLANTEADO EN EL DICTAMEN DE ACUSACIÓN
“El punto es que, a juicio del Abogado acá en mención, se ha omitido valorar el testimonio de la señora [...], de quien en efecto se comprueba que sí rindió su deposición en el Juicio […], pero a la vez se establece que su testimonio sí fue valorado, pues a folios […], en opinión de la señora Juez de Sentencia, no existieron otros elementos que confirmen su versión de que fue detenida, junto a los procesados […] y por el contrario su tesis es desvirtuada por la prueba testimonial y documental de cargo; lo cual, aunque breve, expresa claramente y acorde a la Sana Crítica, los motivos por los cuales fue desmerecido el testimonio de la señora […].
Estudiado todo lo atinente a la infracción a las reglas de la Sana Crítica, corresponde dilucidar lo tocante a la probable incongruencia procesal que arguye el Licenciado […], consistente en que la señora Juez no advirtió el cambio de calificación del Art. 34.2 al Art. 34.3, ambos LRARD.
Sobre el particular debe entenderse que la obligación de que la sentencia penal sea congruente, significa que ésta debe estar adecuada a las peticiones formuladas por todas las partes acusadoras o acusadas, y su correlación se expresa en el fallo; este requisito se fundamenta en el Principio Acusatorio, en virtud del cual el Juez únicamente puede resolver sobre el objeto del proceso penal.
En consecuencia, el Tribunal competente no puede basar su sentencia en hechos distintos a aquellos de los que se acusó al imputado, ni calificar los mismos en forma distinta, ni imponer una pena superior a la que los acusadores solicitaron; es decir, este principio impide que la sentencia condene por un delito más grave que el de la Acusación, que aprecie agravantes o formas de ejecución y participación más gravosa que las planteadas en el mismo Dictamen de Acusación.
En el caso sub iudice, del proceso principal se desglosan las siguientes actuaciones: […]
Así las cosas, no se aprecia una violación al Principio de Congruencia, pues a pesar de que inicialmente no se acusó por POSESIÓN Y TENENCIA (Art. 34.3 LRARD) y tampoco se hizo uso de la advertencia de oficio del Art. 385 Pr. Pn., lo cierto es que en la fase incidental de Juicio Oral, la parte requirente solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de POSESIÓN Y TENENCIA (Art. 34.2 LRARD) al de POSESIÓN Y TENENCIA (Art. 34.3 LRARD) y su resolución judicial fue pospuesta para después de la recepción de la prueba y alegatos finales, de manera que la Defensa Técnica sabía de antemano de la pretensión fiscal y, por lo tanto, tuvo la oportunidad de enfilar su estrategia en el sentido de conservar la calificación por la que se aperturó a Juicio y, simultáneamente, de objetar la calificación jurídica que propuso incidentalmente su contraparte, en atención a los hechos acusados y la prueba que desafiliaría en el plenario. En consecuencia se observa que la señora Juez A Quo decidió hacer ese cambio de calificación jurídica del delito a raíz de la petición formulada por la parte fiscal y que por lo tanto su actuar en ese aspecto no fue de oficio.”
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL SOBRE EL ART.34 INC.1° Y 2° LRARD
“En lo referente al motivo de fondo que alega el Lic. […], que básicamente consiste en que los hechos probados no se ajustan al Art. 34.3 LRARD sino al Art. 34.2 LRARD, porque no se comprobó que existiera el ánimo de traficar; tal aspecto, es merecedor del siguiente razonamiento:
De la simple lectura del texto Art. 34 Inc. 2° LRARD, pareciera ser que la conducta ahí tipificada, únicamente, exige para su configuración que: el sujeto activo posea o tenga, ilegalmente, dos o más gramos de droga; sin embargo, es necesario tener en cuenta la interpretación que, sobre el mismo, hizo la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en adelante la Sala, en su sentencia de las nueve horas del día dieciséis de Noviembre de dos mil doce, pronunciada en los procesos de inconstitucionalidad acumulados e identificada con las referencias 70-2006 / 71-2006 / 5-2007 / 15-2007 / 18-2007 y 19-2007, o sea que es importante destacar algunos aspectos de interés contenidos en dicha sentencia, para luego pronunciarnos acerca del punto de apelación invocado.
Es así que, la citada la Sala nos dice que la creación de las figuras delictivas como las que contempla el Art. 34 LRARD, se enmarca dentro de uno de los ámbitos de protección que exige el derecho a la salud, que es el control y la prohibición de sustancias o productos que supongan un grave riesgo a la misma salud, como las drogas o sustancias psicotrópicas.
No obstante, explica que la posesión o tenencia para el auto - consumo, en la medida que forma parte del espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal y es en ese sentido - dice la Sala - que debe de interpretarse el texto del Art. 34 Incisos 1° y 2° LRARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos.
En términos literales la Sala, apunta lo siguiente: ””””””””””………… el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.
En un sentido más técnico, entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad – más de dos o menos de dos gramos – debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos, tales como: (a) el tipo de droga; (b) el grado de pureza; (c) nocividad – distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga…………..”””””””””””(El subrayado es nuestro)
En otras palabras, esta Cámara estima que la aplicación del Inc. 1° o bien del Inc. 2°, ambos del Art. 34 LRARD, exige el establecimiento del presupuesto subjetivo consistente en el “ánimo de traficar”, al igual que lo exige el inciso 3° del mismo artículo; todo a partir de una valoración integral de los hechos y de un análisis que no atienda únicamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, como los enunciados, los cuales deberán plasmarse en la resolución judicial de que se trate.”
AUSENCIA DE YERRO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
“Ahora bien, en el caso sub lite, conforme a lo que consta en la sentencia de mérito, quedó establecido que a eso de las veintitrés horas […] se observó que estaban reunidos los cuatro procesados y la mujer encartada, quienes al ver la presencia policial optaron por correrse, pero luego de que se les dirigieron comandos verbales, éstos se detuvieron y fueron registrados, encontrándoles, droga marihuana, específicamente a la indiciada se le encontró, entre la pretina del short y la blusa, una porción mediana de dicha droga […] en el interior de una bolsa plástica […], anudada entre sí.
Los hechos así descritos, sí revelan un ánimo de tráfico, como también lo apuntó la Sentenciadora a […], porque a pesar de que la droga que se le incautó a la procesada no se encontraba fraccionada, es claro que es de un peso desproporcionado para estimarlo como exclusivo para el consumo individual o reservado a autosatisfacer las necesidades de una sola persona, pues con el mismo es posible la manufacturación de […]; se trata de droga que por sus efectos se clasifica como alucinógena, o sea, que según la dosis, el contexto y las características personales de quien la consume puede generarle cierta modificación o alteración de su percepción; y su valor comercial […].
Por consiguiente, el motivo por el cual se alega la errónea tipificación de la conducta, que era la falta de ánimo de traficar, simplemente no existe.”
RECTIFICACIÓN DE OFICIO DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA PENA IMPUESTA
“Resueltos que han sido los motivos alegados por los recurrentes y sin que en ninguno de ellos se les haya dado la razón, este Tribunal de Alzada se permite apuntar que si bien es potestad de los Jueces sentenciadores elegir el quantum de la pena a imponer, esta elección, además de ser fundamentada, debe hacerse dentro de los márgenes legales y teniendo en cuenta lo más favorable al imputado.
Desde ese punto de vista, los suscritos Magistrados notamos que existe un error en la pena impuesta a los procesados en cuanto al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, al haberse aplicado la pena en concreto, a partir de los márgenes punitivos previstos en el Art. 34.3 LRARD.
Lo anterior lo decimos porque, como ya lo mencionamos anteriormente y según lo ha interpretado por la Sala de lo Constitucional en la susodicha sentencia 70-
Ante tal problemática, esta sede judicial considera que por los efectos erga omnes de la sentencia relacionada y en aplicación del principio universal “favoritatis rei”, lo lógico es que, en esos casos en donde se acredite la posesión o tenencia de dos o más gramos de droga con la finalidad de traficar, como sucede en el caso en análisis, se esté a los márgenes de la pena previstos en el Inc. 2 del Art. 34 y no a los de su inciso tercero, pues obviamente resulta más favorable decidir la condena, entre tres a seis años de prisión, que entre los seis a diez años de prisión, como lo regula el último inciso 3° referido.
No obstante, de conformidad al Art. 476.1 Pr. Pn., el error de haber aplicado la norma jurídica menos favorable a los encartados, puede ser perfectamente rectificado oficiosamente por este Tribunal de Segunda Instancia y así lo hará en las líneas subsiguientes.
La rectificación se efectuará revocando la condena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN impuesta actualmente a los cinco enjuiciados nominados al inicio de esta sentencia, por POSESIÓN Y TENENCIA (Art. 34.3 LRARD) e imponiendo una nueva por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA. (Art. 34.2 LRARD)
Para tal efecto, se tienen como válidos los criterios expuestos en la sentencia de mérito para imponer a todos los procesados la pena mínima por el delito que acá estamos comentando, en vista que ese extremo del fallo no fue impugnado y consecuentemente, la NUEVA PENALIDAD A IMPONER A LOS IMPUTADOS […], por POSESIÓN Y TENENCIA (ART. 34.2 LRARD), SERÁ LA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, quedando firmes las demás decisiones contenidas en el fallo de mérito, con excepción a lo relativo a las penas accesorias impuestas por el delito referido, las cuales se modifican en atención a la duración de la nueva pena impuesta.”
PENA QUE NO EXCEDA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN NO SIGNIFICA SUSTITUIRLA AUTOMÁTICAMENTE POR UNA NO PRIVATIVA DE LIBERTAD
“Este Tribunal se abstiene de sustituir la nueva pena de prisión impuesta, por una no privativa de libertad, conforme lo autoriza el Art. 74 Pn., pues “”””””””…..aunque nuestra normativa contemple tal beneficio, ello no significa que automáticamente se reemplazará la pena que no exceda de tres años de prisión, por la de arresto de fin de semana o de trabajo de utilidad pública, pues queda a juicio prudencial del Juez dicha aplicación, a quien corresponderá valorar en cada caso su pertinencia……”””””””” (Sentencia de la Sala de lo Penal, con referencia 626-CAS-2009).
Así, en el caso que nos ocupa de conformidad al expediente judicial, no se trata de personas primigenias en situaciones al margen de la legalidad, casos en los que evidentemente es conveniente la sustitución de la pena, sino de individuos propensos a fenómenos delictivos, a pesar de sus edades que los hace ser personas relativamente jóvenes; de tal manera que sus readaptaciones deberán procurarse propiamente dentro del régimen penitenciario, mediante programas de tratamiento que ofrezcan posibilidades de acceso a la cultura y al desarrollo integral de sus personalidades, a fin de que al término de la sanción penal se adquieran por ellos valores acordes a la norma jurídica.”