DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES

CONDUCTA ATÍPICA EN EL MERO HECHO DE NO COMPARECER A UN LLAMAMIENTO JUDICIAL PARA EJERCER FACULTADES QUE EN PRINCIPIO SON DISPOSITIVAS DE LAS PARTES

“2.3.1.- Debido a que los hechos probados que constituyen la supuesta infracción penal no han sido impugnados, el análisis se circunscribe a la posibilidad de que la conducta específica atribuida a la procesada pueda o no subsumirse de manera legítima y proporcional en la figura penal elegida como calificación definitiva es decir, en la DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES.

2.3.2.- Se advierte que, en sentido estricto, lo que se ha considerado como desobediencia es que, ante el llamamiento de autoridad jurisdiccional para allanarse a la pretensión ejecutiva, es decir, a presentarse al juicio ejecutivo a otorgar la escritura correspondiente (o, en su caso, a manifestar su defensa), la imputada no compareció.

2.3.3.- Se identifica como antecedente una relación contractual surgida de un contrato de promesa de venta por el cual constaba, de parte de los adquirentes la obligación de pagar un millón de colones y, de parte de la vendedora, de otorgar la escritura de compraventa una vez satisfecha la totalidad del pago.

Los adquirentes abonaron novecientos ochenta y cinco mil colones y quedaron pendientes únicamente por pagarse quince mil colones y se dio un plazo de 120 días para completar el pago y otorgar la escritura respectiva, pero, vencido este plazo, los adquirentes se presentaron al Bando de Tierras con el cheque por el monto faltante y la vendedora no compareció.

La ahora imputada inició juicio de resolución de promesa de venta contra los adquirentes por su supuesta no comparecencia a otorgar la compraventa, sin embargo en primera instancia se declaró que no procedía resolver el contrato porque el incumplimiento lo había causado la pretensora; como estaba inconforme con dicha resolución apeló de la misma obteniendo un resultado negativo a sus intereses así que interpuso casación y tampoco le resultó favorable el pronunciamiento definitivo.

Por su parte los adquirentes fueron a depositar en consignación el dinero faltante y, como aún no se otorgaba la escritura, promovieron juicio ejecutivo por obligación de hacer; el juez segundo de lo civil de esta ciudad estimó que, con la presentación de un recibo por la consignación, podía considerarse como cumplida la obligación.

2.3.4.- De lo anterior se observa:

(i) Que lo que se declaró firme es que no procede resolver el vínculo contractual, no la obligación de otorgar la escritura.

(ii) Que el juez segundo de lo civil de esta ciudad tuvo por satisfecha la obligación de pago de manera incorrecta porque no tuvo a la vista las diligencias de consignación y, de conformidad con los arts. 1475 y 1476 del código civil, el pago consignado solamente extingue la obligación de pagar cuando es aceptado por el acreedor.

(iii) Que lo que se ha acusado y subsumido en la figura penal de la DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES no es ni que se haya o no entregado el inmueble ni que posteriormente se haya donado a terceros, sino el solo hecho de no comparecer a otorgar la escritura ante el llamamiento del juez segundo de lo civil de esta ciudad para hacerlo.

2.3.5.- El delito atribuido es el que se calificó definitivamente como DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES, establecido en el art. 338 Pn., cuyo tenor es el siguiente:

“El que desobedeciere una orden dictada conforme a la ley y emanada de un funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cincuenta a cien días multa.”

Para que una conducta pueda subsumirse en una figura de relevancia penal, se exige primeramente que sea típica (es decir, que concuerden todos los elementos que configuran el delito, verbos rectores, objeto sobre el que recae, móvil, dolo o culpa según se regule, sujetos susceptibles de cometerlo, actos de ejecución idóneos y resultado o actividad prohibida según sea el caso); pero también que sea antijurídica (tanto formal como materialmente, es formalmente antijurídica la conducta que infringe la ley sin existir justificaciones, casos de excepción o dispensas que permitan infringirla y es materialmente antijurídica la conducta que causa un daño o pone en riesgo real – incluso en casos abstractos – un bien jurídico protegido por el legislado)

Si una conducta no es típica entonces no constituye delito (en aplicación del principio de legalidad contenido en el art. 1 Pn.); en igual sentido, si una conducta, incluso típica, no tiene capacidad de antijuridicidad (formal y material), tampoco constituye delito (atendiendo al principio de lesividad consignado en el art. 3 Pn.).

Lo anterior se indica porque en el proceso de mérito se tiene:

(i) Una orden judicial, que fue emitida por autoridad capaz de darla, en el ejercicio de sus funciones y de conformidad con la ley.

(ii) El sujeto sobre el que recae la orden no la cumplió.

Así, en apariencia puede considerarse, a primera vista y solamente de un estudio superficial, que la conducta es típica.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que en el presente proceso se ha atribuido relevancia penal al mero hecho de no comparecer a un llamamiento judicial para ejercer facultades que, en principio, son dispositivas de las partes.

El art. 657 del Código de Procedimientos Civiles que regula el proceso ejecutivo en casos singulares, en particular, de obligaciones de hacer, dice literalmente:

“Si la obligación es de hacer y el acreedor pide que el deudor ejecute el hecho convenido, el Juez, atendida la naturaleza del hecho, ordenará su cumplimiento señalando un término prudente para que se verifique.

Si el ejecutado no cumple dentro del término señalado, se seguirán los demás trámites del juicio ejecutivo hasta la sentencia, omitiéndose las diligencias de embargo.

Si la sentencia fuere condenatoria se apremiará al ejecutado poniéndolo en la cárcel de deudores hasta que se allane a ejecutar el hecho, no pudiendo exceder la prisión de veinte meses.

Pero si el hecho consiste en el otorgamiento de una escritura u otro instrumento, lo ejecutará el Juez expresándose en el mismo instrumento que se otorga en rebeldía.”

La disposición antecedente claramente regula el desarrollo del proceso ejecutivo de obligación de hacer, especialmente el de otorgamiento de una escritura:

(i) El juez al aceptar la demanda otorga un plazo para que se cumpla el otorgamiento.

(ii) Si no se cumple con esa orden, el juez prosigue como en los juicios ejecutivos pero sin trabar embargo, lo cual es lógico por cuanto no se trata de una obligación de dar o pagar sino de hacer.

(iii) Cuando se trata de la obligación de otorgar un instrumento, el juez lo otorgará él mismo, indicando que se otorga en rebeldía.

Lo anterior patentemente significa que, la comparecencia para cumplir la orden es, simplemente, la oportunidad dispositiva para que la parte se allane (igual, siendo la contestación de la demanda en juicio ejecutivo la única etapa en que se pueden alegar defensas, es en ella que se allana o se excepciona el demandado), en otras palabras, es una oportunidad que queda a disposición de la parte porque la ley no sanciona el incumplimiento sino que ordena la prosecución del juicio ejecutivo y, eventualmente, el otorgamiento del instrumento por parte del juez.

De ello se sigue que la ley dispone expresamente un medio efectivo para que la resolución jurisdiccional de ejecución no dependa de la voluntad de la parte demandada sino que pueda cumplirse con independencia de la aquiescencia o resistencia de ésta.”

AUSENCIA DE DELITO CUANDO LA ORDEN INCUMPLIDA ES SOLAMENTE UN LLAMAMIENTO A ALLANARSE EN UNA OBLIGACIÓN ESPECÍFICA DE COMPARECER A OTORGAR UNA ESCRITURA EN FORMA VOLUNTARIA

“2.3.6.- Lo anterior se trae a colación porque en el código penal, en el art. 313 Pn. que regula el delito de DESOBEDIENCIA A MANDATO JUDICIAL, existía el inciso segundo, que literalmente se leía:

“Se considerará también desobediencia a mandato judicial, la incomparecencia sin justa causa de alguna de las partes debidamente citadas, en el caso del Art. 270 del Código Procesal Penal y serán sancionados con prisión de dos a cuatro años. Si fueren funcionarios o empleados públicos además se sancionará con la inhabilitación del cargo durante el mismo tiempo (...).”

La disposición antecedente se declaró inconstitucional y, las razones expuestas por la Sala de lo Constitucional para ello son del tenor siguiente:

“Corresponde ahora analizar la pretensión de inconstitucionalidad referida al art.

313 inc. 2º del C. Pn., cuya impugnación se basa en la inobservancia de los principios de proporcionalidad y lesividad por la adición de una nueva circunstancia típica.

A. Así, como se afirmara al inicio de los fundamentos jurídicos de fondo de la presenten decisión, la proporcionalidad en el Derecho Penal es ante todo un principio de carácter transversal que puede ser descompuesto –por razones eminentemente didácticas–en las exigencias de intervención mínima (fragmentariedad y subsidiariedad), utilidad y necesidad de la tipificación penal y en la configuración del marco penal razonable de acuerdo a las necesidades de prevención general y especial.

Desde esta perspectiva, cuando se afirma que el ordenamiento jurídico-penal material debe ser la última opción en la solución de los conflictos sociales, se quiere indicar que la intervención penal sólo es lícita y admisible constitucionalmente cuando se han agotado todas las vías alternas posibles, y pese a ello, subsiste ese conflicto agudo de desviación criminal. Por ello, para la protección de los intereses individuales y sociales deberá preferirse –ante todo– la utilización de políticas sociales y otros mecanismos jurídicos, por ejemplo, el Derecho Administrativo sancionador. Sólo cuando se haya comprobado fehacientemente que ninguno de los medios anteriores es suficiente, se encontrará el Estado legitimado para hacer uso del Derecho Penal.

Por ello, se dice que la protección penal de los bienes jurídicos aparece como subsidiaria y fragmentaria: subsidiaria, en cuanto funciona cuando existe un fracaso de otros mecanismos formales e informales de control social; y fragmentaria, cuando la tutela que ampara a los bienes jurídicos socialmente valiosos solamente acontece frente a los ataques más graves hacia ellos.

Por otra parte, cuando esa necesidad de intervención sea imprescindible para el normal orden social, y en consecuencia, tenga que ser afectada la esfera de libertad de los ciudadanos, debe utilizarse el medio menos gravoso posible y necesario para los fines de protección de los bienes jurídicos. Desde este punto de vista, el principio de última ratio quiere significar también una graduación proporcionada de la respuesta punitiva.

En este sentido, las anteriores derivaciones de la idea genérica de proporcionalidad ,no constituyen solamente exigencias de orden jurídico, sino también se relacionan con la función preventiva y ética del mismo sistema penal.

En síntesis, el principio de necesidad de la intervención penal en la esfera de libertad de los ciudadanos, reclama que la incriminación de los comportamientos sea un medio idóneo e imprescindible para la protección de bienes jurídicos socialmente valiosos, y comporta también una afectación que no resulte excesiva sobre los derechos de la persona para alcanzar los fines de prevención que presiden al Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. En segundo lugar, debe existir una adecuación entre la gravedad de la conducta y la consecuencia jurídica de la misma, la cual debe ser apta para el reforzamiento de la prohibición, pero que no puede estar por encima del sentimiento ético-social que preside al ordenamiento jurídico y cuyo fundamento es la dignidad de la persona.

B. Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, se tiene que el inc.2º del art. 313 del C. Pn. tipifica, como desobediencia a mandato judicial, la incomparecencia sin justa causa de las partes a cualquiera de las diligencias contempladas como anticipos de prueba, según el art. 270 del C. Pr. Pn.

Al respecto, los demandantes sostienen que para la configuración del delito de desobediencia se requiere que la conducta prohibida provoque ese entorpecimiento del proceso, y ello no acontece con la inasistencia de alguno de los sujetos procesales, pues la diligencia siempre se podrá efectuar. Por tanto, tal conducta delictiva carece de bien jurídico protegido, además de no respetar el principio de proporcionalidad.

Para resolver dicha contradicción, debe tenerse en cuenta que el denominador común de los delitos contra la administración de justicia es su capacidad para afectar el normal y correcto funcionamiento de esta actividad estatal, por medio de conductas de suma gravedad como el prevaricato, el falso testimonio, el encubrimiento y otras. Por ello, el referido título del estatuto punitivo ofrece tan sólo una protección “relativa” y “fragmentaria” de algunos aspectos o funciones del sistema jurisdiccional sumamente importantes.

Sin embargo, resulta incomprensible cómo el hecho de no ejercer un derecho de intervención en un determinado acto procesal por alguna de las partes, pueda afectar su validez y particularmente en el caso de los anticipos de prueba, cuando el mismo inciso cuarto de dicha disposición establece que éstos puedan practicarse aún sin la asistencia de alguna de las “partes”. Situación que debe ser matizada de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de 29-X-2001, pronunciada en el proceso de HC 7-2001, en el sentido que la autoridad jurisdiccional debe asegurar hasta donde sea posible la necesaria presencia tanto del fiscal como del defensor, a fin de asegurar el respeto irrestricto del derecho constitucional de defensa, así como garantizar la incorporación óptima de aquellos elementos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos.

Pero dejando de lado los efectos procesales de la norma en cuestión, se desprende de su lectura que hace referencia al incumplimiento de obligaciones eminentemente profesionales, las cuales pueden resultar comprendidas y castigadas dentro del marco disciplinario institucional, sin necesidad de recurrir a un medio tan severo como el Derecho

Penal. Es entonces, palpable la inobservancia del principio de “prohibición de exceso” alelevar comportamientos que pueden ser satisfactoriamente evitados por medio de la normativa disciplinaria pertinente.

Lo mismo vale para el severo marco de penalidad que está comprendido entre los dos y los cuatro años de prisión, a la que se adiciona la pena accesoria de inhabilitación profesional por igual periodo. Esto resulta más grave dentro de un plano comparativo, al delito de lesiones cuya pena oscila en uno a tres años (art. 142 del C. Pn.) e igual al del homicidio culposo (art. 132 del C. Pn.). Es así, que no es posible constitucionalmente castigar una inasistencia sin justa causa, con igual o mayor intensidad que un ataque a la vida o la integridad física de una persona.

En consecuencia, el inciso segundo del art. 313 C. Pn. debe ser declarado inconstitucional por violación a los principios de lesividad y mínima intervención.” [Sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 Ac., pronunciada a las 09:50 horas del 23 de diciembre de 2010.]

El extracto citado de la sentencia que se retoma en esta instancia contiene un conjunto de premisas compartidas por las suscritas:

(i) El derecho penal es fragmentario y subsidiario, se estima como una respuesta de última ratio que solamente debe utilizarse cuando las otras ramas del derecho no contienen una solución eficaz que evita el perjuicio o riesgo que se percibe en el actuar sancionado.

(ii) El legislador es quien decide cuáles son las conductas que pueden punirse penalmente, pero no está eximido del análisis de proporcionalidad y de la prohibición de exceso. Esta cámara agrega la necesidad de que el aplicador de justicia también se ciña a la proporcionalidad necesaria y respete el principio de mínima intervención penal.

(iii) En los delitos contra la administración pública, el riesgo o perjuicio que se pretende prevenir es la grave perturbación de la actividad normal de las instituciones estatales – ello porque su actividad está destinada a satisfacer necesidades y proteger derechos de los ciudadanos – por ende, la protección que amerita la intervención penal es solamente frente a aquella actividad u omisión que, no solamente provoque cualquier tipo de perturbación o alteración del desarrollo normal de esa actividad, sino que ésta sea grave y que no pueda resolverse efectivamente utilizando herramientas contempladas en otras materias de derecho.

(iv) No es admisible que se pretenda punir penalmente la incomparecencia ante un llamamiento judicial cuando ésta no provoca perjuicio grave – a la administración al impedir su actividad o a los particulares al generar algún daño a sus derechos – máxime cuando se trate del ejercicio de facultades de participación propias de quien no comparece y cuando la diligencia pueda realizarse independientemente de la comparecencia o ausencia del llamado.

En el caso de mérito, la orden “incumplida” es solamente un llamamiento a allanarse en la obligación específica compareciendo a otorgar la escritura (o a presentar defensa, oportunidad que no se pierde por el llamado), cumpliendo así el otorgamiento, sin necesidad del uso de fuerza o coerción, es decir, en forma voluntaria.

Cuando la parte demandada en el juicio ejecutivo singular decide no comparecer, no por ello se afecta o paraliza la actividad de la administración, pues simplemente la declara rebelde, continúa el trámite del juicio ejecutivo – el cual es sencillo y corto – y culmina con el otorgamiento de la escritura de manera forzosa, por el juez de la causa, con admonición de hacerse en rebeldía de la persona obligada a otorgarse.

En otras palabras, la incomparecencia de la demandada a otorgar la escritura es un acto dispositivo de parte – que se rehúsa de hecho a allanarse y se pone en rebeldía judicial, renunciando con ello a la oportunidad de interponer otras defensas o excepciones – que no impide la continuación de la actividad de la administración por cuanto hay un eficaz remedio regulado en la continuación del procedimiento sumario y en el otorgamiento de la escritura por el juez que lo ha proseguido en rebeldía de la obligada.”

NULIDAD DE LA CONDENA PENAL Y CIVIL POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA CONFIGURACIÓN DEL DELITO

“Por ende, los supuestos que la sala de lo constitucional estudió en abstracto a efecto del control de la constitucionalidad de la disposición que expulsó del ordenamiento, son igualmente válidos para el estudio en concreto de un potencial perjuicio al considerar como una infracción punible y como conducta capaz de ser subsumida en la figura penal de la DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES, la que se atribuye a […] en tanto su incomparecencia a otorgar la escritura no impidió el desarrollo del juicio ejecutivo, que prosiguió en rebeldía, como tampoco impidió el otorgamiento de la escritura respectiva, por el juez, con admonición de hacerse en rebeldía de la demandada.

Por ende, la conducta carece de:

(a) Tipicidad: En el caso de mérito se considera que no se cumple el requisito específico de la “orden legal”, aunque ésta haya sido dictada por el juez competente y de conformidad con la ley, porque para que se respete el principio de mínima intervención penal, no toda orden de este tipo tiene igual incidencia y, en consecuencia la desobediencia no en todos los casos tiene relevancia penal; se estima que para que la orden incumplida derive en relevancia penal, aquella debe ser imperativa, no tener carácter potestativo, además debe estar ya firme, no ser irrecurrible o, si no puede recurrirse, debe generar consecuencias definitivas, porque no tiene sentido punir gravemente la infracción a una decisión provisional que puede ser revocada por actividad recursiva o por el posterior desarrollo del proceso.

(b) Antijuridicidad, porque la desobediencia a comparecer a otorgar la escritura no obstaculiza el desarrollo del proceso ejecutivo singular por obligación de hacer ni impide al juez a quo que, de conformidad con la misma ley, otorgue él la escritura en rebeldía de la demandada civilmente, por ello, imponer responsabilidad penal derivada de dicha incomparecencia constituye una infracción al art. 3 Pn. que contiene el principio de lesividad, cuyo tenor es el siguiente:

“No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.”

En consecuencia, la desobediencia denunciada, no lo es tal, es solamente la renuncia a un acto potestativo de allanamiento que existe por conveniencia, para no continuar con el proceso de mérito, pero que, en caso de no ser utilizado, simplemente da lugar a que continúen las actividades normales de un proceso ejecutivo; además no puede dañar la actividad normal de la administración; en consecuencia la conducta ni es típica, ni es antijurídica, por ende, no es delito.

La actividad posterior de la imputada al hacer la donación del inmueble (realizada hasta el año 2012, es decir, muy alejada en tiempo, modo, lugar y oportunidad, de la conducta que se le atribuye por el incumplimiento por incomparecencia) es ajena a esta figura típica y constituyó el presupuesto que sirvió de base a la imputación por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES el cual, como se ha explicado previamente, es de acción privada, por lo que queda a disposición de las víctimas (que son los particulares afectados no el Estado) el ejercicio de su derecho haciendo uso de la vía procesal establecida por el legislador a tal efecto.

2.3.7.- En el orden precedente, procede aplicar las facultades conferidas a las suscritas en el art. 475 Pr. Pn. que habilita al tribunal de alzada a confirmar, revocar, modificar o anular las sentencias definitivas; en el presente caso, se revocará la declaratoria de responsabilidad penal y civil por el delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES.”