ACTOS ARBITRARIOS

ELEMENTOS ESENCIALES DE CONFIGURACIÓN DEL DELITO

“La discusión de alzada estriba en determinar, si la juez aplicó erróneamente el art. 320 Pn, debiéndose determinar la tipicidad o atipicidad de la conducta realizada por el acusado, respecto del delito de ACTOS ARBITRARIOS

La juzgadora, consideró la tipicidad de la conducta del acusado al delito de ACTOS ARBITRARIOS, porque los actos fueron consentidos por la víctima, quien al momento de los mismos era mayor de quince años de edad.

El apelante, sostiene que el juez ha aplicado erróneamente el art. 320, porque el acusado no actuó en el ejercicio de sus funciones, siendo el caso que, el tipo penal exige que el sujeto activo deba actuar en el ejercicio de sus funciones.

De lo anterior se colige que, la competencia de la cámara se limita a determinar si el hecho acreditado es típico al delito de ACTOS ARBITRARIOS, puesto que la prueba, su valoración, así como los hechos probados, no se encuentran en discusión, pues no han sido cuestionados por el impetrante; en ese orden de ideas, es pertinente hacer unas consideraciones sobre el tipo penal de ACTOS ARBITRARIOS, que se encuentra consignado en el art. 320 Pn, que reza:

“El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que en el desempeño de su función realizare cualquier acto ilegal o arbitrario, vejación o atropello contra las personas o daño en los bienes, o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño de la función o servicio o permitiere que un tercero lo cometiere, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para desempeño del cargo por el mismo tiempo.”

Sobre este tipo penal, en resolución del incidente de apelación 160-13-2, de las quince horas del diecinueve de febrero de dos mil catorce, esta cámara acotó:

“De acuerdo al artículo antes citado el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública y de los servicios públicos, sean estos prestados por funcionarios o empleados públicos o por particulares encargados del mismo, con el fin, de lograr una adecuada realización de la actividad de la administración, que es la prestación de servicios a los ciudadanos; uno de los presupuestos establecidos por la norma en referencia, es que el sujeto activo cometa un delito en el desempeño de sus funciones, es decir que se salga de los parámetros legales previamente establecidos en la norma, y sólo puede ser cometido por quienes sean funcionarios, empleados públicos o encargados de un servicio público, pues se trata de un delito especial que no permite autoría propiamente dicha, de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma penal, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes, por ello para efectos penales en lo que se refiere al sujeto activo del delito, hay que remitirse al artículo 39 numeral 1 del Código Penal en el cual se establece quienes son considerados funcionarios públicos:

"Para efectos penales, se consideran: 1) Funcionarios públicos todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos…”.

En cuanto al sujeto pasivo, es la persona respecto de la cual el sujeto activo lleva a cabo la conducta típica, es decir, que el sujeto activo delinca en el desempeño de su función, lo que es lo mismo que con abuso de ella, y en los casos en los que este abuso de la función, concretado en alguno de los extremos descritos en el tipo penal, signifique lesión para los derechos de los administrados, nos encontraremos en el ámbito de aplicación de este precepto, lo que es igual a decir que sólo los casos racionalmente más graves caen bajo la aplicación de este tipo. Se castigan tanto los comportamiento activos como aquellos en los que el sujeto activo, permita que otro cometa estos hechos, ya que se encuentra en posición de garante respecto de los derechos de los administrados.

Las actuaciones de la administración que no responden a sus potestades regladas son de dos tipos:

a) Actos que se apartan de la disposición expresa de ley, pero no van directamente contra ella. Son actos realizados en un área gris, sobre la que no existe regulación, estos actos son los denominados actos arbitrarios, y

b) Actuaciones que contradicen directamente la ley expresa, realizando precisamente aquello que está prohibido, prohibiendo aquello que está expresamente permitido, o en cualquier forma configurando una actividad directamente opuesta a aquella que la ley regula. Estos son los actos ilegales.

Los términos de vejación o atropello contra las personas refieren a los comportamientos contrarios a la dignidad de las personas, tengan significación física o moral. El daño en los bienes incluye los ataques al valor material y al valor en uso. Los apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño de la función o servicio incluyen en el campo de lo punible tanto el uso de medios no autorizados por el ordenamiento para lograr la finalidad pública, como el usar medio, en principio conformes con el ordenamiento, pero en el caso concreto, desconectados completamente con la función o servicio afectado.

El tipo subjetivo del delito de Actos Arbitrarios, requiere del dolo, implica conocimiento del ámbito del correcto desempeño de las funciones y voluntad de no someterse al mismo”. (sic).

- Acotado lo anterior, corresponde determinar sí la conducta del acusado es típica a la calificación jurídica sostenida por la juez a quo, o atípica como lo sostiene el recurrente, para lo cual debemos retomar los hechos tenidos por acreditados por el sentenciador.

En ese sentido, se evidencia un apartado donde se consigna expresamente cuál es el hecho que el juez estimó acreditado, afirmando que:

“DELITO DE ACTOS ARBITRARIOS.

También se acusa al imputado Christian Miguel V. H., por el delito de Actos Arbitrarios, contemplado en el Art. 320 Pn., que establece lo siguiente.

El tipo penal antes relacionado, requiere que el sujeto activo sea un funcionario, empleado público o encargado de un servicio público; al respecto, dicha calidad en el presente caso, se ha establecido, en cuanto a que se ha comprobado que el imputado [….] es un empleado público, que labora en la Dirección General de Migración y Extranjería; asimismo se ha establecido que abusó de sus funciones realizando un acto considerado arbitrario, pues tal como lo ha declarado la víctima [….] el día veintitrés de diciembre de dos mil once, a las dieciséis horas en su casa de habitación ubicada en [...], San Salvador, fue notificado por el imputado […] que su contrato de prestación de servicios profesionales entre el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, con dependencia en la Dirección General de Migración y Extranjería, había finalizado, tal como consta a fs. 11 del proceso; lo cual es coincidente con la resolución emitida por Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, en San Salvador, del día dieciséis de agosto de dos mil doce, en el cual consta que retroactivamente se declara terminada la relación contractual establecida entre ese Ministerio y la víctima […] con cargo de Oficial de Migración, constando que el período de contratación comprendido del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil once, ya finalizó; que el imputado en el interior de su vivienda le hablo con una voz fuerte y prepotente y se sintió coaccionado, pues le manifestó el imputado “me lo vas a firmar”, que lo hizo porque pasaron diez minutos discutiendo sobre que no era legal que lo hiciera en su casa y que su esposa y dos hijos se encontraban en la casa y estaban escuchando; que el imputado también en forma violenta le exigió a la víctima que le entregara los uniformes, lo cual así lo hizo.

- La forma en que el acusado solicitó a la víctima que le firmara la notificación respectiva sobre la cesación de su relación contractual antes mencionada, en cuanto a que lo hizo en forma violenta fue corroborado por la esposa de éste señora […], así como el hijo […], tal como ha quedado relacionado.

- Al respecto consta en la prueba documental, que el imputado […] ingreso a laborar en dicha Dirección General de Migración y Extranjería el día uno de marzo de dos mil diez, en el cargo nominal de Oficial de Migración, con funciones de Coordinador Interino de la Frontera El Amatillo; y existe informe en conde consta el imputado en referencia No tiene asignada directamente función de notificador. Al respecto el imputado también declaró que su superior le ordenó que hiciere efectiva el cese de contrato del señor A.; que su jefe […] lo comisionó para entregar la nota, y que según el manual de funciones él tenía que cumplir con esa orden; es su jefe inmediato Jefe de Frontera Terrestre y Marítima; que le notificó el despido; y que por medio de su contrato sí estaba autorizado para ir a entregar la nota de cese de contrato, que él le notificó al señor A. y que sólo ha hecho una notificación; y que el procedimiento cuando se despide a una persona, es a través del Departamento de Desarrollo Humano en la Unidad de Extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo normal, pero según la información recabada, no se pudo ubicar y por eso que se le comisionó hacer la notificación.

- Al respecto, considera el Tribunal que como bien lo ha expresado el mismo imputado, cuando se despide a una persona, la notificación es a través del Departamento de Desarrollo Humano en la Unidad de Extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo normal, y se le notifica, y no obstante expresa que a él se le comisionó para efectuar dicha notificación, tal como lo confirma el testigo […]; no es la adecuada la forma en que el imputado llegó a la casa de la víctima, hablándole con voz fuerte, prepotente y coaccionándolo para que firma la notificación que se le estaba efectuando, logrando su cometido, conducta que es contraria a la dignidad de la persona, tomando en cuenta que se encontraba en el interior de la casa de habitación de la misma víctima, que se encontraba presente su familia, quienes escucharon la forma en que fue coaccionado para que se diera por notificado, que él no era la persona autorizada para realizar esa función según el procedimiento del Departamento de Desarrollo Humano en la Unidad de Extranjería, que para ello se llama a la persona; por lo que considera el tribunal que el acusado actuó arbitrariamente.

Por todo lo expuesto, considera el Tribunal que en el presente caso, se han establecido los extremos procesales como son la existencia del delito de ACTOS ARBITRARIOS, en perjuicio de la Administración Pública y en el señor […] así como la responsabilidad penal del imputado […] siendo procedente pronunciar una SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA en su contra. (sic).

- De los hechos acreditados podemos colegir lo siguiente:

1) Que el imputado […] ingresó a laborar en la Dirección General de Migración y Extranjería, en fecha uno de marzo de dos mil diez, en el cargo nominal de Oficial de Migración, con funciones de coordinador interino de la frontera El Amatillo.

2) El acusado no tiene asignada directamente función de notificador.

3) El señor jefe (jefe inmediatodel imputado, en Frontera Terrestre y Marítima), le ordenó que hiciere efectivo el cese de contrato del señor Marcos Obdulio A. , porque según el manual de funciones, él tenía que cumplir con esa orden; asimismo, en virtud de su contrato sí estaba autorizado para ir a entregar la nota de cese de contrato.

4) Él notificó al señor A.

5) Cuando se despide a una persona, el procedimiento es a través del departamento de desarrollo humano en la unidad de extranjería, quien llama a la persona, que eso es lo normal, pero según la información recabada, no se pudo ubicar y por eso que se le comisionó hacer la notificación.

6) No es correcta la forma en que el imputado llegó a la casa de la víctima, hablándole con voz fuerte, prepotente y coaccionándolo para que firma la notificación que se le estaba efectuando, logrando su cometido.

7) Esa conducta es contraria a la dignidad de la persona, tomando en cuenta que se encontraba en el interior de la casa de habitación de la víctima, junto con su familia, quienes escucharon la forma en que fue coaccionado para que se diera por notificado.

8) En razón a lo anterior, consideró la existencia del delito de actos arbitrarios, así como la participación del imputado en el mismo.”

ACTO QUE SE TILDE DE ARBITRARIO DEBE SER COMETIDO POR EL SUJETO ACTIVO EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES

“Del anterior cumulo de hechos acreditados por la juez a quo, es importante destacar las siguientes circunstancias:

“Ciertamente el acusado notificó a la víctima del cese de sus funciones de la institución donde laboró, aspecto que no está en discusión, sino más bien, sí el imputado actuó en el ejercicio de sus funciones, y si ello es así, sí incurrió en algunas de las modalidades del tipo penal en comento.

Del contexto de los eventos probados, puede inferirse la realización de un acto administrativo por parte una entidad de la administración pública central (dirección general de migración), en el que se cesa a una persona de su cargo; cuya notificación la hace alguien que no está facultado para ello, y en consecuencia, no actuó en el ejercicio de sus funciones, siendo éste el elemento objetivo del tipo, en virtud del cual, el sujeto debe actuar desempeñando el cargo, sea por disposición legal, nombramiento, u otra de las formas contempladas por el derecho administrativo, de ahí que, es de rigor que el acto que se tilde de arbitrario sea cometido en el ejercicio de la función que le corresponde, lo que no se da en el presente caso, por cuanto el procesado únicamente cumplía una labor encomendada por su superior, es decir el de notificar el cese del contrato del señor […], circunstancia que por sí sola permite concluir que la conducta desplegada no se adecua al supuesto de hecho del tipo penal de ACTOS ARBITRARIOS, y por ende, la conducta es atípica. Consecuencia de lo anterior, no tiene sentido verificar la concurrencia del resto de elementos que conforman el tipo penal.”

QUE EL SUJETO ACTIVO NO ACTÚE EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, Y AUN ASÍ PUEDA INCURRIR EN ACTOS ARBITRARIOS IMPLICARÍA UNA TRASGRESIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

“Interpretar lo anterior, es decir, que el sujeto activo no actúe en el ejercicio de sus funciones, y aun así, pueda incurrir en actos arbitrarios, implicaría una trasgresión al principio de legalidad, previsto en el art. 1 Pn, que dice:

“Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito de forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad”.

Este principio “… supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta. La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo análisis… La ley es escrita, cuando no emana de usos, prácticas o cánones sociales, sino que se encuentra plasmada en un documento, mediante uno lingüístico inamovible… La ley es formal cuando fue sancionada por el órgano con competencia legislativa… La ley es estricta cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma.” (SILVERSTONI. M: Teoría constitucional del delito, 2ª edición, Del Puerto, Buenos Aires, 2007).”

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA CUANDO EL EMPLEADO PÚBLICO O ENCARGADO DE UN SERVICIO PÚBLICO NO ACTÚA EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES

“En virtud de la ley estricta, los componentes de la norma jurídico penal- supuesto de hecho y consecuencia jurídica- deben ser descritos de forma clara, precisa e inequívoca, a efecto que el destinatario de la norma capte el mensaje, y se abstenga de realizar lo que esta prohíbe (normas prohibitivas-delitos de acción), o hacer lo que ordena (normas imperativas-delitos de omisión); en otras palabras, deben ser determinados y no indeterminados, proscribiéndose la analogía de la ley penal, así como su interpretación extensiva, es decir más allá del sentido que le ha conferido el legislador.

En razón a ese mandato de certeza, no es válido interpretar que el funcionario, empleado público o el encargado de un servicio público, pueda incurrir en el delito de actos arbitrarios, no actuando en el ejercicio de sus funciones, ya que el tipo penal lo circunscribe únicamente estando en el ejercicio de sus funciones, no cabiendo interpretar lo contrario, como lo ha hecho la juez a quo, por lo que lleva la razón el apelante, al considerar la atipicidad de la conducta.

Dentro de las facultades resolutivas del tribunal de segunda instancia, que se regulan en el art. 475 Pr. Pn, se encuentra la de revocar la resolución apelada, en cuyo caso puede dictar directamente la correspondiente. En atención al resultado del análisis del motivo de apelación, esta cámara habrá de revertir sentencia definitiva condenatoria por responsabilidad penal, y dictará la absolución, debiendo cesar toda restricción existente en su contra.”