PRINCIPIO DE TIPICIDAD

EXIGE AL LEGISLADOR ESTABLECER SUFICIENTES, DELIMITADOS Y PRECISOS CRITERIOS DE TIPIFICACIÓN A FIN DE QUE EL TIPO QUEDE CLARA Y SUFICIENTEMENTE DESCRITO EN LA NORMA, Y EL JUZGADOR DETERMINARÁ EL ALCANCE DE ESE MÍNIMO DE PRECISIÓN DE FORMA CASUÍSTICA

“En el caso en estudio, el actor asevera, que los actos cuestionados son ilegales porque la sanción que se le impuso, tomó como base el artículo 18 letra c) de la LPC, el cual prevé efectuar cobros indebidos, cuando claramente el hecho generador consiste en ejercer alguna acción de cobro, siendo que fácticamente y en puridad jurídica —continúa el actor— el banco no realizó ningún cobro, sino que, en su calidad de acreedor corroboró la información con la que contaba DICOM, aseverando la existencia de la deuda, lo cual no cae sobre la subsunción del hecho generador. Aceptar tesis contraria, sería atentatorio en el derecho administrativo sancionador, permitiendo que se interprete extensivamente la ley, so pena de la seguridad jurídica del Estado de Derecho. En vista que el actor alega se vulneró el principio de legalidad, la reserva de ley y la tipicidad d las infracciones administrativas; se entrará al análisis de la tipicidad de la acción punible.”

3.2 Sobre la tipicidad de los cobros indebidos como práctica abusiva

En presente caso, según la resolución del nueve de septiembre de dos mil nueve, el Tribunal juzga como hecho originario que el banco informara a DICOM que la deuda: a) existía, y b) a la fecha se encontraba insoluta (folio 115, frente del expediente administrativo); por tanto, corresponde analizar si la realidad fáctica, corresponde a la acción material atribuida como infracción. El control de legalidad, se realizará, en la sub-sumisión del acto, frente al hecho previsto en la ley como ilícito: cobros indebidos.

Esta Sala, en sentencia de las ocho horas y tres minutos del día seis de noviembre de dos mil trece, con referencia 305-2010, estableció en relación a la interpretación literal del artículo 18 de la LPC que "... cuando el artículo 18 letra c), cita como ejemplos los cargos directos a cuenta de bienes o servicios que no hayan sido previamente autorizados o solicitados por el consumidor, debe entenderse precisamente como un ejemplo que a manera ilustrativa hizo el legislador, y no como una lista taxativa que implicaría que esos son los únicos casos de cobros indebidos; sin embargo, continúa la referida sentencia (…) para que el Tribunal Sancionador determinara un cobro indebido obedeciendo al principio de legalidad rector para la Administración, tuvo que haber acatado los criterios señalados en este punto... ".

En armonía, a lo establecido en el precedente citado, se reitera la no exigencia que el legislador prevea de manera exegética, todos los supuestos posibles de la conducta humana que se enmarcan en el ilícito, pues es literalmente imposible por la inabarcabilidad de la casuística, además que incentiva el absurdo de enmarcamos en la interpretación literal que paulatinamente el Derecho moderno ha venido superando. Lo que el principio de legalidad, exige en cambio, es que el legislador establezca suficientes, delimitados y precisos criterios de tipificación, a fin de que el tipo quede clara y suficientemente descrito en la norma, y dependerá del juzgador determinar en cada caso concreto hasta donde llega ese mínimo de precisión, que se irá valorando de forma casuística. Sin que esto conduzca, a una relajación de tal precisión tipificante, al grado que esta desaparezca, puesto que sería jurídicamente atentatorio, ya que acompañaría y potenciaría la relajación de la reserva legal.”

ILEGALIDAD AL NO HABERSE CONCRETIZADO DE FORMA CORRECTA LA CONDUCTA SANCIONABLE, PTROVOCANDO QUE EL ACTO IMPUGNADO SE BASARA EN UNA EXTRA LIMITACIÓN DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA SECUNDARIA

“Llama la atención a esta Sala, de la lectura y estudio del caso, que no se verifica que el banco haya ejercido una acción directa de cobro contra el consumidor, sino que se le juzgue por informar a DICOM sobre la existencia de la deuda que aquel tiene.

De la norma secundaria, se determina sin ambages, que la práctica abusiva descrita en el literal c) del artículo en comento, es la de efectuar cobros indebidos, cuando: 1. No hayan sido previamente autorizados, supuesto que no aplica al caso por existir una obligación de pago contractual, lo cual conlleva imbíbitamente el consentimiento de partes. 2. No hayan sido solicitados, hipotético que tampoco se ha verificado, puesto que fue la consumidora solicitó el crédito con el banco, en su momento oportuno.

Por tanto cabe estudiar, la parte final del literal c), la cual estipula que en ningún caso, el silencio podrá ser interpretado por el proveedor como señal de aceptación del cargo de parte del consumidor. Claramente, no nos encontramos ante un cargo, como lo son los cargos a cuenta, o cargos accesorios fuera de la naturaleza de la figura jurídica del mutuo, puesto que el banco únicamente está poniendo de manifiesto —en su calidad de acreedor— que le corresponde el pago de lo debido.

Resulta relevante en esta línea de ideas, y de manera meramente ilustrativa (pues esta Sala no entrará al estudio pormenorizado de si existe o no una obligación natural) aclarar, que incluso en el supuesto que el banco se encontrara en una obligación natural, no pierde su calidad de acreedor, pues siempre lo será. Ya que le es congénito a las obligaciones naturales, que el acreedor mantenga su carácter de titular de derechos, sin embargo, por su desidia o falta de diligencia en el cobro no puede exigir el pago de la deuda (léase, que no existe coacción contra el deudor ni responsabilidad alguna por el incumplimiento), pero sí (y en este punto es inexorable el Código Civil) retener lo que se ha pagado en razón de ellas —artículo 1341 inciso tercero—.

Es decir, que quien cumple una obligación natural, paga, de tal modo que el deudor no puede repetir lo pagado en razón de ellas como si no fuera debido. En el Derecho Civil, esta concepción está pacíficamente acogida por los doctrinarios; y se desprende del análisis integral del cuerpo normativo. El legislador claramente le está permitiendo al acreedor mantener el beneficio del pago, pese a que este no lo pueda exigir. En ningún momento el legislador, le quita la calidad de acreedor o tacha como un enriquecimiento ilícito el pago retenido, pues lógicamente es justo que pese a que la obligación no es exigible, se mantiene la obligación imperfecta de lo adeudado. [Abeliuk Manasecih, René. Las obligaciones. Tomo I. Cuarta edición. Bogotá: Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 309-326. Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Sexta edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1998, pp. 199-209].

En este sentido, la tesis que fundamenta el actuar del Tribunal Sancionador para imponerle la infracción al banco, parte del análisis que el mero hecho de informar sobre la existencia de una deuda, tiene el mismo efecto del cobro, pues por la naturaleza de empresa DICOM, que sirve como referente para los potenciales prestadores de servicios financieros, de crédito o consumo. La acción que comete el banco al informar la existencia de la deuda y naturalmente, la mora, tiene como consecuencia poner en alerta a los demás acreedores que el consumidor tiene un mal record crediticio. Es claro, para esta Sala, que el efecto de estar catalogado con un mal record crediticio, tiene implicaciones lesivas para el consumidor, puesto que su atribuido saldo insoluto lo pone en una situación de desventaja, frente a los potenciales prestadores de servicios o bienes; empero, no puede concluirse con la misma lógica cristalina, que el mero hecho de informar la existencia de la deuda se traduzca, per se, en un cobro.

Ahora bien, es necesario reconocer la relación contractual originaria, en la que el banco tiene calidad de acreedor y el consumidor, correspondientemente, la de deudor; relación que se presume legítima, pues ninguna de las partes disputa sobre la existencia o validez del vínculo comercial. En esta lógica, las deudas —en principio—, salvo los modos excepcionales de extinguir las obligaciones, previstas en el Título XIV del Código Civil, se cumplen con el pago efectivo de lo debido, naturalmente, una de las facultades del acreedor para perseguir lo suyo, es el cobro. Tan esencial es la capacidad de cobro, que el acreedor puede ejercerla en cualquier momento, judicial o extrajudicialmente, lógicamente entendida esta capacidad dentro de los límites legales. Sin embargo, a lo largo del Código Civil, encontramos numerosos ejemplos de esta facultad de cobro; a manera ilustrativa, el artículo 2232 del referido cuerpo normativo, nos deja claro que la acción o excepción de la prescripción liberatoria, solo puede oponerla el legítimamente interesado, es decir que al no ser de orden público, el juez no puede declararla de oficio, y por tanto en caso de oponerse o iniciar acción de prescripción el pago del adeudo, será legal. Armónicamente relacionado, el artículo 1341 ordinal segundo del mismo cuerpo normativo, nos ofrece otro ejemplo, cuando habla de las obligaciones naturales, entendidas estas doctrinariamente como obligaciones civiles imperfectas, o morales, que pese a su falta de exigibilidad judicial, no las elimina del espectro jurídico, tanto así, que en caso se cumpla (léase pague el deudor lo debido) le faculta al acreedor a retener lo pagado. Pacíficamente, se llega a la conclusión, que la calidad de acreedor, no se pierde con el paso del tiempo, sino que la ley castiga la desidia del cobro, con la falta de acción para exigir lo cobrado; siempre y cuando el juez competente haya declarado la prescripción liberatoria de la obligación. Empero, esto no es un óbice para que el acreedor, se sienta legalmente legitimado a ser acreedor, hasta que un juez le declare que su obligación se ha extinguido, por tanto la mera declaración de la existencia de una deuda, no puede ni debe tomarse como una acción de cobro, aunque ambas tengan efectos perjudiciales para el deudor.

En razón y congruencia á lo explicado en este punto, se considera que cuando el Tribunal Sancionador sostiene que: "... para la configuración del cobro indebido como conducta constitutiva de infracción, no se exige entre sus elementos tipo que el cobro en mención se haya concretado ..." (folio 115 vuelto, del expediente administrativo); aquel comete un exceso de interpretación del artículo 18 letra c) de la LPC, al identificar la potencialidad del cobro, con el cobro mismo; ya que se verifica del análisis supra que no se ha constatado la ocurrencia de los hechos previstos como supuesto de hecho.

Siempre en relación al mandato de tipicidad, el mismo Tribunal Sancionador señala, que el derecho administrativo sancionador, responde al principio de legalidad penal, el cual exige: a) la existencia de una ley (lex scripta); b) que sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y e) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) —folio 36 vuelto—. Concluyendo, que se rechaza el uso de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador. Pese a lo aseverado por el Tribunal Sancionador; este aplica de manera errónea el silogismo, pues como se ha determinado en este punto, el hecho de informar la existencia de una deuda en la calidad de acreedor legítimo (que siempre será el banco), no es igual, ni semejante a cobrar, pese a que ambos, tienen efectos perjudiciales para la consumidora.

Finalmente, se debe aclarar que para que se determine la existencia de la falta muy grave, a la luz del artículo 44 letra e) de la LPC es necesario que se verifique una práctica abusiva, siendo esta según resolución y en subordinación al artículo 18 letra c) de la LPC efectuar cobros indebidos. En vista que se ha determinado que la piedra angular del caso, no se ha concretizado de forma correcta, por estar basada en una extra limitación de interpretación de la norma secundaria; se colige que el actuar del Tribunal Sancionador es ilegal.

Del análisis de la norma, y los hechos disputados en sede administrativa se llega al convencimiento que la parte demandada no constató la existencia que el banco hubiese efectuado cobros indebidos. En consecuencia, al no adecuarse lo probado en sede administrativa y lo previsto en la ley se concluye que es un acto ilegal.

Por lo expuesto, esta Sala considera que el banco no efectuó un cobro indebido, pues se no se ha verificado el silogismo penal necesario, donde el hecho cometido no corresponde a la acción sancionada, por tanto debe declararse que sobre este punto, existe la violación alegada por la parte actora, en vista que el Tribunal Sancionador excedió sus facultades al emitir los actos administrativos en cuestión, pues los hechos ocurridos en sede administrativa no se acoplan correctamente a la contravención prescrita en el artículo 18 letra c) de la LPC y, por ello, tales decisiones deben ser declaradas contrarias a derecho.

Establecida la ilegalidad de la resolución impugnada, esta quedará proscrita del mundo jurídico y en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los demás argumentos alegados por la parte actora.”