CONVENIO DE DIVORCIO
OTORGAMIENTO
EN ESCRITURA PÚBLICA NO CONSTITUYE REQUISITO DE ADMISIBILIDAD
“el quid, del presente recurso radica en determinar si de acuerdo a la
ley familiar, es necesaria la ratificación del Convenio de Divorcio y expresar
el deseo de divorciarse por parte de los solicitantes, en la Audiencia de
Sentencia, o si por la incomparecencia personal de una de las partes a la
Audiencia de Sentencia debe obviarse, tomando en cuenta que por estar
domiciliada fuera del país, confirió Poder Especial para ser representada (con
las facultades de conciliar, transigir, allanarse, desistir, admitir hechos y
ratificar el Convenio de Divorcio). Para ello es necesario analizar el marco
jurídico de la legislación familiar aplicable.
ANÁLISIS DE
ESTA CÁMARA: Los requisitos mínimos de forma que debe cumplir
una solicitud de divorcio por mutuo consentimiento, se encuentran regulados en
los Arts. 42, 180 y 204 Ley Procesal de Familia. Si la solicitud carece de
alguno de los requisitos que exige la ley, según el caso, el(la) Juez(a) los
puntualizará y ordenará a los solicitantes subsanen dichas omisiones o corregir
los errores o vulneraciones de derechos que advirtiere.
Ante las prevenciones, los peticionarios tienen tres opciones para
subsanarlos y son los siguientes: 1)
Evacuar debidamente dichas prevenciones en el plazo legal para que de esta
forma sea admitida la solicitud y se le dé el trámite legal; 2) Dejar pasar el plazo y no evacuarlas
o hacerlo extemporáneamente, y 3)
Subsanarlas parcialmente o en forma diferente a la ordenada. En los casos de
los números 2 y 3, la solicitud puede ser declarada inadmisible conforme al
Art. 96 L.Pr.Fm. Sin perjuicio de que dicha resolución pueda ser
impugnada, probando que la prevención fue correctamente evacuada o que ésta era
improcedente, obscura, innecesaria, inútil o impertinente.
La inadmisibilidad implica que el (la) Juzgador(a), al examinar la
solicitud, con la documentación que se anexa, encuentre errores u omisiones que
pueden incidir en la sentencia y por lo tanto, deben ser corregidos. Pero ante
la falta de cumplimiento en legal forma o ante la incompleta subsanación, la
solicitud puede ser declarada inadmisible -como lo dijimos anteriormente-,
dejando a salvo el derecho de las partes para intentar nuevamente la petición.
Dichos errores u omisiones también pueden ser subsanados en la Audiencia de
Sentencia respectiva, si con la presencia de las partes (solicitantes) se
subsanan.
Ahora bien, en el examen liminar de la solicitud, debe verificarse si el
Convenio de Divorcio cumple con los requisitos de fondo previsto en los Arts.
108 y 109 C.Fm.; A falta de cualquiera de los requisitos de fondo
concernientes en el Convenio de Divorcio, este puede ser modificado en la
Audiencia de Sentencia, con la comparecencia de los peticionarios o de su
abogado(a) facultado(a) legalmente en el poder que le confiere, para
modificarlo, el cual será calificado por el (la) Juez(a) para garantizar que
las cláusulas del convenio "no
vulneran los derechos de los hijos y de los cónyuges" que consagra
el Código de Familia.
Advertimos que las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria, se
caracterizan por la inexistencia de contención de partes y en ciertos casos
pueden ser tramitadas extrajudicialmente conforme a la Ley del Ejercicio
Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y otras diligencias. Dentro de los
deberes y facultades de los Juzgadores, está la de no dilatar innecesariamente
los procesos o diligencias, para lo cual podrán adecuar y atemperar el exceso
de rigor procesal, más aún cuando los elementos a subsanar pueden evacuarse
durante el transcurso del procedimiento, por tanto, con esa visión es
procedente continuar con la tramitación de las aludidas Diligencias hasta la
celebración de la Audiencia de Sentencia.
En la especie, claramente se puede verificar que junto a la solicitud
presentada se anexó, entre otros, el Convenio de Divorcio suscrito por los
cónyuges señor [...] y señora [...], ante los oficios notariales de la Licenciada
[…]., en la Ciudad de San Juan Opico, departamento de La Libertad, a las once
horas del día catorce de junio de dos mil trece, (fs. […]). En dicho convenio,
los cónyuges otorgantes señalaron “[…]Que han convenido solicitar ante el
Juzgado de Familia competente el divorcio por la causal de MUTUO
CONSENTIMIENTO, a efecto que se declare disuelto el vínculo matrimonial que los
une, a fin de darle cumplimiento a lo establecido en el articulo Ciento Ocho
del Código de Familia, formalizan el siguiente CONVENIO DE DIVORCIO sobre los
puntos siguientes: PRIMERO.[…] que contrajeron matrimonio civil ante los
oficios del señor Alcalde Municipal de Candelaria, departamento de Cuscatlan
[…] el día veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro; y que ha
procreado dos hijas […], de veintiocho años de edad, quien nació el día
veintidós de abril de mil novecientos ochenta y cinco, y […], de veintiséis
años de edad, quien nació el día cinco de abril de mil novecientos ochenta y
siete; SEGUNDO. En vista que sus dos hijas ya son mayores de edad no se
pronuncian sobre el cuidado personal, régimen de visitas, comunicación y
estadía, cuota alimenticia ni uso de la vivienda familiar; TERCERO. No
solicitan Pensión Alimenticia Especial; CUARTO. […] declaran que no tienen a la
fecha bienes en común sujetos de liquidación, o en proindivisión sobre los
cuales haya de pronunciarse.”(Sic.)
El Art.108 C.Fm. establece los requisitos mínimos que todo Convenio de
Divorcio debe contener. En tal artículo no se exige que el convenio deba
constar en Escritura Pública, sino que exista acuerdo entre los cónyuges y que
conste por escrito; por lo que al documentarlo en Acta Notarial y ante
funcionario conocedor del derecho, le otorga en principio mayor veracidad y
formalidad. Debe exigirse que el mismo contenga las cláusulas que dicho
artículo expresa, tales como lo relativo al cuidado personal de los hijos
sujetos a autoridad parental, si los hubiere; el establecimiento de un régimen
de comunicación y trato; señalar por cuenta de quien serán alimentados los
hijos sujetos a la autoridad parental o la expresión de la proporción con que
contribuirá cada uno de los cónyuges; establecer una pensión alimenticia
especial si fuere el caso; a quien le corresponderá el uso del menaje así como
el uso de la vivienda familiar cuando proceda, etc. Al Juez le corresponde
examinar que el Convenio de Divorcio no vulnere derechos de los hijos de los
solicitantes sometidos a su autoridad parental, ni contenga renuncia de
derechos indisponibles. Estos son los requisitos del Convenio de Divorcio que
los Jueces deberán calificar para aprobarlos, siempre que no se estipulen
cláusulas violatorias a la ley y la Constitución, pero el juzgador también -en
principio- deberá respetar los acuerdos de las partes.
En el sub lite, si el acuerdo logrado por los cónyuges y plasmado en el
convenio respectivo, ha sido formalizado ante la Notario, Licenciada […], los
mismos gozan de presunción de veracidad en razón de la fe pública que ostenta
la mencionada Notario autorizante, Art. 1 Inc. 2° L. N., por lo que al no
hacerse mención de que éste contiene cláusulas violatorias a los derechos de
alguno de los cónyuges, en virtud de ser las hijas mayores de edad o que al
menos existe duda sobre vulneración de derechos, resulta innecesario exigir la
ratificación del convenio en carácter personal, aclarando que en caso de que el
Juez A quo, encontrase violaciones a los derechos de los hijos procreados por
los consortes sujetos a la autoridad parental en el convenio suscrito -que no
es el caso por ser las hijas mayores de edad-, perfectamente con su poder de
decisión, está facultado a hacer las prevenciones pertinentes para que dicho
convenio se corrija en la cláusula que el Juez(a) señale. Corrección o modificación
que se hará en Audiencia de Sentencia o previo a su celebración. Asimismo el
Juez (a) está facultado(a) a realizar las diligencias de investigación que
considere convenientes.
De la sola lectura del convenio suscrito con las formalidades mínimas
establecidas por la ley, debe entenderse que ambos solicitantes están de
acuerdo en disolver el vínculo matrimonial que los une, pues así está plasmado
en la Acta Notarial (ver fs. […] fte.).
Ahora bien, el solo no haber realizado el Juez A quo, en el
examen liminar de la solicitud, las prevenciones necesarias sobre la solicitud
y el Convenio de Divorcio, y el señalar el lugar, día y hora para la
celebración de la Audiencia, se entiende que no hay más obstáculos que deben de
cursar los solicitantes para que se decrete el Divorcio, ya que hay que señalar
que en el sub judice, consta a fs. […], que la señora [...], otorgó
un Poder Especifico que faculta a la Licenciada […], para que la represente en
la Audiencia de Sentencia ya referida; para que pueda conciliar, transigir,
allanarse, desistir, admitir hechos y para que pueda ratificar el Convenio de
Divorcio suscrito por ambos cónyuges, pues expresó que desde un primer momento
que no se encontrará en el país en la fecha fijada para la celebración de
Audiencia de Sentencia, por tener su domicilio actual en la Ciudad de [...],
Estados Unidos de América. No obstante lo anterior, a criterio del Juez A quo,
en la celebración de la Audiencia de Sentencia, el mandato otorgado no
comprende la facultad de manifestar el deseo de divorciarse de la
interesada, dicha omisión, en manera alguna está en contradicción
con la facultad de admitir o aceptar hechos relativos precisamente a su deseo
de divorciarse. Además menciona el Juez A quo, que en el caso en análisis “la
licenciada […]., ella está facultada para ratificar el convenio el cual no
necesita se ratifique; pero no lo está para expresar la voluntad de la señora
[…] para divorciarse de su cónyuge, conforme el Art. 11 inc. 4° de la Ley
Procesal de Familia y 69 del Código Procesal Civil y Mercantil.”(Sic.)
Por lo anterior, hemos de mencionar que el termino “ratificar” según el
diccionario de Derecho Procesal Civil de Eduardo Pallares, cuando no está
referido a la subsanación de un acto nulo, significa: “Acción de probar o
confirmar una cosa que se ha dicho o hecho, sentándola como cosa cierta y de
efectos jurídicos.”; y según el diccionario de Guillermo Cabanellas de la Torre
nos dice “ratificación es la manifestación de la voluntad, por la
cual una persona presta su consentimiento a ser alcanzado por los efectos de un
acto jurídico que, en su origen, no tiene poder jurídico suficiente para
vincularle.”
De las definiciones anteriores, se advierte que la ratificación contiene
en sí, una expresión de la voluntad del sujeto que la efectúa, en el caso en
análisis, si bien es cierto que la Ley Procesal de Familia, no exige como
parte del procedimiento la ratificación del Convenio de Divorcio, de darse ésta
por las partes intervinientes, significa la expresión de voluntad de los
cónyuges de querer divorciarse, por lo que en el sub lite, no es acertado el
criterio del A quo, quien efectúa una diferenciación gramatical,
sin entrar a considerar el objetivo pretendido con dicho acto, que en el fondo,
es la expresión de la voluntad de divorciarse de la señora [...], expresada por
medio de su apoderada, quien a juicio de esta Cámara, actúa con Poder que reúne
los requisitos legales, del Art. 11 L.Pr.Fm., por lo que no existen
elementos que permitan poner en entredicho la fe pública notarial.
El inciso 1° del Art. 1894 C.C. dispone: "La recta ejecución
del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los
medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo." Cuando
la ley habla de "la sustancia del negocio encomendado", en el caso de
autos debemos entender que se está refiriendo a la obtención del divorcio
solicitado, y si ése es el deseo de la mandante, su ratificación es obviamente
redundante, máxime cuando se ha hecho constar tal deseo ante Notario. O si se
quiere, esa ratificación la está haciendo por medio de su Apoderada Especial
(el poder conferido es especial para ser representado en las diligencias cuyo
objetivo es precisamente obtener el divorcio).
Por otra parte, es imperativo para los Jueces de Familia, impulsar los
procesos de conformidad a los principios rectores señalados en los Arts. 3 y 7
L.Pr.Fm. y no exigir actuaciones o requisitos innecesarios, pues la legislación
de Familia ha sido creada para agilizar los procesos familiares, evitando
trámites engorrosos y ritualismos innecesarios.
Sobre el punto en discusión, la doctrina de los expositores del derecho
es unánime en cuanto al establecimiento de las reglas universales de la
representación judicial, en el sentido, de que el principio aplicable en el
mandato judicial, es que los procuradores gozan de todas las facultades
necesarias para iniciar, continuar y terminar el proceso y sólo existen algunas
excepciones señaladas expresamente que requieren poder o cláusula especial. No
obstante, en nuestra legislación, según el Art. 100 Inc. 2° L.Pr.Fm. " Si
la parte se encontrare domiciliada fuera de la República, la audiencia se celebrará
con su apoderado o representantes legales, en su caso, quien podrá conciliar,
admitir hechos y desistir si estuviere facultado para ello", tal y como lo
estaba la Apoderada nombrada para comparecer a la Audiencia de Sentencia;
agregando que el Art. 204 L.Pr.Fm. no establece otros requisitos
adicionales que deban ser exigidos por el Juzgador.
Por ende, esta Cámara no comparte el criterio sustentado por el Juez A
quo, en el presente caso, debido a que los preceptos legales invocados por dicho
funcionario, no exigen expresamente que para decretar el Divorcio el Convenio
deba ser ratificado por éstos personalmente en la Audiencia de Sentencia
respectiva, por lo que la Sentencia deberá revocarse y pronunciarse la que
corresponde.”
RECURSO DE APELACIÓN
OBLIGACIONES
DE LOS JUZGADORES ANTE LA PRESENTACIÓN DE UN ESCRITO DE APELACIÓN
“Por último, esta Cámara hace al Juez A quo, las siguientes
observaciones para una mejor administración de justicia conforme al Art. 24
Inc. 2 L.O.J.: 1) Que esta Cámara reitera su criterio en materia de
recursos, cuando al Tribunal A quo le fuere presentado un escrito de Apelación,
deberá hacer el examen a fin de admitirlo o no y mandar a oír a la otra parte
(si fuera proceso contencioso) y notificar de ello al(la) Procurador(a) de
Familia Adscrito al Juzgado A quo, para que en el plazo de cinco días, se
manifiesten sobre los argumentos del recurrente; transcurrido dicho término,
haya contestado o no el apelado, el(la) Juez(a) deberá remitir el expediente a
la Cámara, ya que si bien es cierto que el Art. 160 L.Pr.Fm. contiene un
vacío sobre el pronunciamiento de admisibilidad del(la) Juez(a) A quo, debemos
de armonizar dicho precepto con los Arts. 156 en su último inciso y 163 de la
misma Ley citada; de acuerdo con las reglas de la interpretación sistemática,
extensiva y finalista de que es el(la) Juez(a) de Familia el que está en la
obligación de pronunciarse si admite o no el recurso, ya que si no fuere así,
el Recurso de Hecho y el cumplimiento de algunas sentencias sería innecesario.
Hay que recordar en Segunda Instancia se realiza un reexamen del mismo a fin de
ratificar dicha admisión, conforme a la materia Civil y Mercantil; 2) Que el
orden del expediente tiene que seguir una lógica secuencial que comienza desde
la demanda o solicitud, hasta las resoluciones que pongan fin a la misma
(Sentencias Definitivas o Interlocutorias), que se dictan posteriores a la
presentación de la demanda o solicitud y las esquelas de notificación de los
mismos, que deben de ir posteriores a la resolución o sentencia dictada, lo
anterior se menciona, en virtud, de que existe tres esquelas de notificación
que no se han anexado el respectivo reporte de remisión de fax, como lo
establece el Art. 178 C.Pr.C.M. (v. gr. fs. [...]), no obstante, el
notificador en sus esquelas hace mención que las anexa pero no constan en el
expediente, por tanto, se le pide, que después de toda resolución o Acta que
corre agregada al expediente, debe consignarse posteriormente, las esquelas de
notificación y/o cita con sus respectivos reporte de fax si es que se realiza
por ese medio electrónico, que corresponden a cada una de las resoluciones,
verificando si efectivamente se diligenció el acto de comunicación,
consecutivamente los oficios que haya librado, y los escritos que se han
presentado, ya que como director del proceso ha de velar para que dichos actos
de comunicación se realicen a fin de no vulnerar ningún derecho a las partes en
litigio y que el trámite administrativo sea el correcto; 3) Que la forma en que
ha emitido la "resolución" impugnada deja dudas sobre si se trata de
la sentencia definitiva o únicamente del fallo con una escueta fundamentación,
pues tampoco lo menciona expresamente; y para efectos de ejercer el derecho de
defensa de las partes es conveniente y legal que en lo sucesivo haga constar en
forma clara y precisa en la correspondiente acta, si se trata de la sentencia
definitiva con sus respectivos considerandos o únicamente del fallo.”