CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS
NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE COMO MEDIO DE PAGO EN BASE AL CÓDIGO DE COMERCIO
“La apelación ha sido interpuesta por la defensa, mediante la cual recurre de la resolución en la cual la Jueza del Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador declara no ha lugar la solicitud de declaratoria de excepción de previo y especial pronunciamiento de extinción de la acción penal de incompetencia por razón de la materia, la cual por principio de taxatividad de los recursos, se habilita a este Tribunal de Alzada de revisar la decisión de la A Quo, con base en el art. 284 CPP derogado, que establece «El auto que resuelva la excepción será apelable».
Por ello, este Tribunal de Alzada considera importante referirse brevemente a las características del cheque, como título valor que es, a la configuración del tipo subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, si su emisión en garantía es un supuesto que integra el tipo penal establecido en el art. 243 CP; breve mención de las excepciones y los supuestos que habilitan su oposición y por último, se procederá por parte de esta Cámara a realizar sus consideraciones respecto a la decisión tornada por la A Quo, con el fin de verificar si procede la petición de la representación de la defensa.
CONSIDERANDO 1.- El cheque con base en las disposiciones del Código de Comercio, su naturaleza y características se encuentran reguladas a partir del art. 793, constituyendo un título valor «a la orden» que contiene una orden incondicional de pago que se hace efectiva con su sola presentación, como lo establecen los arts. 634, 793 rom. IV y 804 del C.Com., sirviéndose el cheque de contener el importe económico que ampara, de forma similar como lo hace la moneda de curso legal. El cheque deberá llenar los requisitos que establece el art. 793 C.Com, ya que solo así producirá sus efectos de orden de pago, art. 626 C.Com.
No obstante, pueden darse casos en que la persona emita el cheque a nombre de otra sin tener fondos disponibles para exigir el pago a la institución bancaria correspondiente, haciendo imposible el pago que ampara, para lo cual el beneficiado deberá solicitar el protesto; esto nos conlleva al tenor del art. 795 C.Com., que refiere «El cheque librado por quien no tenga fondos disponibles en la institución a cuyo cargo se emite, protestado en tiempo, será documento ejecutivo y acarreará a su librador las responsabilidades penales consiguientes (...) Se consideran como fondos disponibles, exclusivamente aquéllos de que el librador pueda disponer por medio de cheque>>.
Esta normativa conduce objetivamente a lo descrito en el art. 243 CP, es decir, al delito de cheque sin provisión de fondos, que dentro del Código Penal se ubica en el título IX «Delitos relativos al orden socioeconómico», capítulo III «De las insolvencias punibles» y como lo indica el precepto penal, adecuado con la conducta descrita en los hechos base de las acusaciones del presente caso, que se podría enmarcar en el literal uno de la disposición legal citada, éste regula: «Será sancionado con prisión de uno a tres años: 1) El que librare un cheque sin provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto...»; de su lectura se advierte que la conducta típica que describe la normativa consiste en la acción humana de librar un cheque que hace el sujeto activo que tiene una cuenta corriente, cheque que debe reunir los requisitos del art.793 C.Com.; y que cuando la persona se presenta en la institución bancaria no le pueda ser pagado por no tener provisión de fondos en la cuenta corriente del librador, para solventar el pago del mismo.
Con lo anterior, relacionamos el art. 4 CP, que establece el principio de responsabilidad, el cual prohibe todo tipo de responsabilidad objetiva, lo que nos conlleva a buscar el contenido subjetivo que deberá encontrarse en la acción que realiza el librador del cheque al entregarlo al beneficiado; es decir, advertir el conocimiento y la voluntad del sujeto activo. De modo tal que, el dolo estará presente en el delito de cheque sin provisión de fondos, cuando el cheque librado se ha otorgado conforme a sus características -literalidad, autonomía, incorporación y legitimidad-, así como su naturaleza que otorga el Código de Comercio a este título valor, es decir, entregado como medio de pago, pues, esta es su naturaleza jurídica, argumentar lo contrario sería desnaturalizarlo y no podría adecuarse al tipo penal descrito en el art. 243 lit.1) CP.”
DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO
“El elemento subjetivo se configura cuando el sujeto activo actúa con el conocimiento de la falta o la insuficiencia de los fondos, es decir, requiere la presencia del dolus antecedens, y esta información se lo oculta al beneficiado, mediando la intención deliberada de evitar el pago inmediato de la obligación que importa el cheque. La Sala de lo Penal ha expresado en su jurisprudencia, que «el dolo es conocimiento y voluntad en la ejecución de una acción prevista como delictiva, lo que para el caso, implicaría un deliberado propósito de girar un cheque sabiendo la carencia de fondos y callando tal circunstancia; por lo cual, el dolo genérico implícito en la figura del cheque sin provisión de fondos, se elimina al comprobarse que el librador no ha engañado al destinatario, si éste aceptó el título valor a sabiendas de la carencia de fondos y, aún más, si frente al conocimiento de la insolvencia del cuentacorrentista, pactó con éste un pago diferido, recibiendo el cheque precisamente para asegurar dicho pago...>> (Sentencia con ref. 216-2000, de fecha 3/VI/2002).
Consecuencia de todo lo anterior, es que para la configuración del delito de cheque sin provisión de fondos, se debe atender a la naturaleza del cheque que describe el Código de Comercio, en ser un medio de pago que se constituye con su presentación y a la vez el conocimiento de la carencia de los fondos para exigir el monto económico que ampara, en cuyo caso el sujeto activo no da a conocer al beneficiario la insolvencia en el pago, es decir, la carencia de los fondos que espera reclamar a través de dicho cheque que se sirve como equivalente al dinero. Queda claro que la naturaleza que confiere la ley al cheque, es servir y circular como instrumento de pago, que puede ser exigible frente a la institución bancaria contra la cual se ha librado.”
AUSENCIA DE DOLO AL LIBRAR EL CHEQUE COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE PAGO
“CONSIDERANDO 2.- Diferentes son los casos en que la función cambiaria del cheque no es de servir de orden de pago corno lo ordena el Código de Comercio, lo que la doctrina ha considerado que existe una desnaturalización del cheque al emitirse como un instrumento de garantía, en cuyo caso pierde su carácter de incondicionalidad y a la vez, pierde la inmediatez en el pago porque el librador y el beneficiario acuerdan la finalidad de garantía y no de pago, retardándose el mismo, pero ambas partes están previamente conscientes de ello y no solo consienten sino que acuerdan tal situación. Según la literalidad del Código de Comercio, nos conllevaría a concluir, que pese a esa desnaturalización, el cheque mantiene su carácter como tal, no viéndose afectada a pesar de la función que el librador y beneficiario le hayan dado al realizar la transacción y que se puesta en circulación, ya que ellos no tienen la facultad de alterar su carácter, pues, el cheque es un titulo valor, que una vez suscrito obliga al librador al cumplimiento del pago que incorpora a favor del titular legítimo, por tener este un derecho de crédito incorporado a dicho título valor, porque media una promesa de pago.
Sin embargo, la desnaturalización de la función de pago que caracteriza el cheque, al sustituirse para librarse con una distinta finalidad, es decir, para no obligarse en ese momento al cumplimiento de un pago, sino, con el fin de servir como garantía de cumplimiento del mismo, no encuentra cabida el elemento subjetivo que exige el tipo penal del cheque sin provisión de fondos, art. 234 lit. 1) CP, ni existe el dolus autecedens en el sujeto activo, es decir, esa voluntad de emitir un cheque a otra persona con el fin de ser instrumento de pago, a sabiendas que carece de fondos para ampararlo, sino que, su voluntad es destinar el cheque como instrumento de garantía, es decir, su voluntad es diversa a la que requiere la conducta que el derecho penal describe como delito.
En consecuencia, si el sujeto beneficiado acepta la función de garantía al cheque que el librador le entrega, ya sea ello convenido expresa o tácitamente, eliminan la característica esencial de «medio de pago», desnaturalizandose el carácter de título valor al transformarse en un documento en garantía, en cuyo caso no requerirá la existencia de fondos que lo amparen, y que caracterizan al tipo penal del cheque sin provisión de fondos. Esa garantía supondrá, la espera de la provisión de los fondos que el beneficiado acepta en ese concepto y se subordina a esperar su expedición. En caso de incumplimiento posterior, no se podría configurar este delito por un dolus subsequens, ya que el dolo debe ser antecedente, al momento de la entrega del cheque al beneficiado, haciéndole creer que es un medio de pago, no como garantía; caso contrario, devendría en generar un incumplimiento civil, pero no derivará responsabilidad penal, pues, se acude a ella corno última ratio, como explicaremos supra.
La Sala de lo Penal ha referido en su jurisprudencia que el cheque puede servirse corno instrumento de garantía o de crédito, en el cual «es indispensable el convenio entre las partes quienes acuerdan diferir el pago a través de dicho instrumento (...) se sabe desde el inicio, que el librador al momento de emitirlo no cuenta con los fondos necesarios para su pago, pero promete al librado que lo tendrá llegada la fecha que figura en el documento, convirtiéndolo en uno de los medios de que se valen los deudores para ofrecer a sus acreedores la seguridad del pago, pues de no hacerse efectivo se atiene a la amenaza de la acción penal, intentado en esta forma reestablecer la prisión por deudas...» (Sentencia con ref. 494-CAS-2009, de fecha 29/VII/2011).
Para evitar instrumentalizar al derecho penal para resolver incumplimientos de pagos derivados de relaciones comerciales, e impedir la reincorporación encubierta de la prisión por deudas, se deben tipificar las conductas lesivas de bienes jurídicos relevantes, atendiendo al principio de mínima intervención del derecho penal."
CONFIGURACIÓN DEL DELITO DETERMINADA POR LA VOLUNTAD DEL SUJETO ACTIVO AL EMITIR EL CHEQUE NO COMO MEDIO DE PAGO SINO COMO GARANTÍA
"CONSIDERANDO 3.- El carácter de fragmentariedad del derecho penal, implica que su intervención frente a ataques a bienes jurídicos deberá darse en aquellos atentados de mayor gravedad y en consecuencia más lesivos, de forma tal que es necesaria la protección de estos bienes a través del derecho penal. Si no impera lo anterior, se cedería un expansionismo del derecho penal, que chocaría con los principios de subsidiariedad o intervención mínima, es decir, la última ratio, como lo expresa acertadamente Roxin «El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando Hallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc.-. por ello se denomina a la pena como la "última ratio de la política social" y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos» (Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general, tomo 1, primera edición 1997, reimpresión, 2008, p. 65).
Por ello se debe acudir al derecho penal para proteger solo los bienes jurídicos que por el grado de ofensividad o lesividad necesitan de ese proteccionismo. El principio de intervención mínima implica que el «legislador no tiene la obligación de sancionar penalmente toda conducta que lesione un bien jurídico, ni es el Derecho Penal el único medio protector de las mismas...» (Juan Ignacio Echano Basaldua Coord., Estudios jurídicos en memoria de José María Lidón, España, 2002), puesto que hay ocasiones en que la respuesta puede encontrarse a través del derecho civil o mercantil, es decir, la protección de bienes jurídicos no sólo se logra a través del derecho penal, hay instrumentos que coadyuvan a ello en todo el ordenamiento jurídico.
CONSIDERANDO 4.- El bien jurídico protegido a través del delito de cheque sin provisión de fondos, es el orden socioeconómico, ya que a la población le interesa la seguridad y confianza que deriva del cheque al ser puesto en circulación, constituyendo este el primer sujeto pasivo; pero también estará el segundo sujeto pasivo, ya que el delito a su vez protege el patrimonio individual, porque existe una defraudación en perjuicio del que recibe el título valor al considerarlo erróneamente equivalente al papel moneda, desconociendo la carencia de fondos, error que cae por la confianza que merece el cheque que el librador le entrega.
Ello es lo que el legislador salvadoreño ha considerado necesario de protección penal, pero ha seleccionado la conducta que tipificará corno delito, con el objeto de no bagatelizar la intervención del derecho penal, pues, este es la útima ratio que debe imperar en un estado social y democrático de derecho. Por tanto, el derecho penal circunscribirá su ámbito de protección frente a los ataques de mayor gravedad, dejando al derecho civil, mercantil o comercial, entre otros, los atentados menos lesivos, ya que no debe servirse el derecho penal, como la solución de los incumplimientos de obligaciones económicas generadas por una relación comercial, eso sería volver de forma encubierta, a la prisión por deudas, la cual está prohibida en el art. 27 inc. 2° de la Constitución.
El delito de cheque sin provisión de fondos, visto desde esta perspectiva, no pretende configurar como delito toda acción consistente en emitir un cheque que no tenga provisión de fondos, sin tomar en cuenta la voluntad del sujeto activo, el tipo subjetivo del tipo penal, es decir, sin tomar en cuenta lo que motivó a éste a emitir el cheque y permitir su circulación, de lo contrario se castigaría una responsabilidad objetiva, la cual prohibe el Código Penal.
En consecuencia, si la voluntad del sujeto activo no consistió en librar el cheque como medio de pago sino como garantía, el derecho penal salvadoreño no intervendrá, y dejará al derecho privado la exigencia del cumplimiento de la obligación.”
IMPROCEDENTE EL CONOCIMIENTO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DE INCOMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA YA QUE IMPLICA UN EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
“CONSIDERANDO 5.- En cuanto a las excepciones, estas consisten en ser una defensa de carácter formal, mediante las cuales se pueden obtener una suspensión del trámite del proceso penal, o poner fin al mismo. Alfredo Vélez Mariconde define a las excepciones como <<el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho (no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella relación) (...), con la excepción no se provoca el examen del hecho imputado sino que, en virtud de otro hecho jurídico (lato sensu), se trata de evitarlo...» (Derecho procesal penal: Tomo II, tercera edición, Córdova, p. 385); la doctrina mayoritaria se decanta por considerar que las excepciones de carácter procesal no versan sobre el ius puniendi, sino que recaen sobre el ius procedendi, es decir que todas las excepciones buscan que no sea admisible la constitución o el desarrollo de la relación procesal.
El Código Procesal Penal derogado, al regular en el art. 277 las excepciones dilatorias -aquellas que buscan impedir el surgimiento o desarrollo de la relación procesal, paralizando el proceso hasta que desaparezca el hecho que lo originó- y las excepciones perentorias -que son aquellas que atacan el fondo del asunto y su declaratoria se traduce en dictar un sobreseimiento definitivo-; establece cuatro supuestos en que se pueden oponer: 1) por incompetencia -; 2) por falta de acción, porque ésta no se pudo promover, no fue iniciada legalmente o no puede proseguir; 3) por extinción de la acción penal; y 4) cosa juzgada.
Para la correcta aplicación de la norma, se debe analizar si el juicio de tipo subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos recae en los supuestos bajo los cuales se permite la aplicación de la excepción de tipo perentoria alegada, siempre que se cuente con los elementos de prueba suficiente que conlleven al juzgador a establecer su existencia. Concluyente será si del cuadro fáctico relacionado en la acusación, se advierte que la conducta descrita no se adecúa al tipo subjetivo que describe el art. 243 CP, ya que si de la misma acusación se establece que el sujeto activo le entregó al beneficiado el cheque en garantía de pago, inmediatamente se desnaturaliza el tipo penal, pues, habría evidencia que desde la descripción de los hechos que presenta la acusación, no se constituye el elemento subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, y en este supuesto, si bajo ese supuesto se admite la acusación, la excepción puede otorgarse, ya que no requeriría hacer una valoración de fondo.
CONSIDERANDO 6.- En el presente caso, se advierte en primer lugar, según las cinco acusaciones presentadas por los abogados poderdantes del señor […], las cuales se han acumulado con base en las reglas de conexidad reguladas en el Código Procesal Penal derogado, tenemos que, el acusado […] solicitó un préstamo al señor […] aproximadamente en abril del año dos mil ocho, por la cantidad de cien mil dólares que fueron depositados en la cuenta corriente número […], del Banco […], que según documentación solicitada mediante auxilio judicial, se constató que efectivamente existió dicho depósito.
Y en segundo lugar, según la relación de los hechos que la parte acusadora presentó en sus escritos, ese préstamo obedeció a que el señor […] no tenía dinero para cancelar una carga de quesos que estaba próxima a recibir, ya que él negocia con quesos, los cuales trae de […] y por ello solicitó el préstamo; posteriormente emitió los diferentes cheques con el fin de hacer pagos parciales, pero estos carecían de fondos para exigir el pago.
Derivado de lo anterior, no se advierte a partir de la relación fáctica de los hechos que se describen en las cinco acusaciones, que los cheques hayan sido emitidos en garantía, sino al contrario, la acusación expone un cuadro fáctico que se adecúa objetivamente al tipo penal del cheque sin provisión de fondos, es decir, librar un cheque que no tiene fondos para exigir a la institución bancaria librada, y con ello es suficiente para admitir la acusación y en consecuencia, estimar la competencia en materia penal; la Sala de lo Constitucional, en un proceso constitucional de exhibición personal -hoy, habeas corpus-, en relación con el delito de cheque sin provisión de fondos, consideró que «la "acción" punitiva del Estado puede desarrollarse contra una persona cuando se tenga la evidencia objetiva y necesaria para intuir el sometimiento propio de tal delito: la emisión de un cheque por la persona acusada, junto con la nota bancaria que revele la presentación para cobro en tiempo de tal cheque ante el banco contra el cual se libró y la falta de pago por ausencia de fondos. Y esto, se repite, es el único hecho que el juez debe valorar al momento de iniciar las investigaciones relativas cuando se acusa a alguien del delito de Libramiento de Cheque sin Provisión de Fondos, puesto que dicho hecho subsiste independientemente de la finalidad para la cual se entregó el cheque» (Ref. 209-98. López vrs. Juzgado Cuarto de Instrucción de San Salvador, de fecha 13/X/1998).
Para el presente caso, los representantes del señor […] han ofrecido una serie de documentación para fundar la acusación, entre ellos, de gran importancia son los cheques protestados en original que se han resguardo por el Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, y que corren agregados al expediente judicial sus copias certificadas y en otros copias simples, estos son: 1) según la acusación presentada en fecha […] copia simple de cheque de la cuenta corriente número […] por la cantidad de […] librado contra el Banco […]; 2) según acusación presentada el […]copia certificada de cheque de la cuenta corriente número: […], por la cantidad de […], librado contra el Banco […] 3) según acusación presentada el […] copia certificada de cheque de la cuenta corriente número: […], por la cantidad de […], librado contra el Banco […]; 4) según acusación presentada con fecha […] copia certificada de cheque de la cuenta corriente número: […], por la cantidad de […], librado contra el […]; y 5) según acusación presentada con fecha […] en el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador, […], copia simple de cheque de la cuenta corriente número: […] por la cantidad de […], librado contra el Banco […]
Con la anterior documentación se puede concluir que fueron librados al tráfico mercantil cinco cheques a ser pagaderos a la orden del señor […], de cuentas corrientes pertenecientes al acusado […], los cuales fueron protestados en la institución bancaria pertinente por no contar con los fondos necesarios para materializar el aporte monetario que amparaban. Con estos elementos de convicción que en una eventual vista pública constituirían prueba al ser producida en el desarrollo del juicio, observamos que son suficientes para establecer la configuración del tipo objetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, previsto en el art. 243 lit. 1) CP, además, a través de los auxilios judiciales solicitados, se obtuvo que las instancias bancarias pertinentes, confirmaron que las cuentas relacionadas en los cheques se encuentran a nombre del señor […]
Por ello razón tiene la juez del Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, al expresar en la resolución objeto de estudio, que «las acciones acusadas son coherentes con el tipo penal invocado por la parte Acusadora...», referido al tipo objetivo -ya que en vista pública se deberá probar si se configura el tipo subjetivo- lo que era suficiente para admitir las acusaciones -aquellas que fueron admitidas por dicha juez-; así mismo, este Tribunal de Alzada considera que las acusaciones presentadas en el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador, contienen los elementos que requiere el tipo objetivo del delito acusado, siendo el examen preliminar necesario para iniciar el proceso penal por un delito de acción privada; ello no obsta que durante la etapa del juicio, al constarse el elemento subjetivo del tipo penal con la ayuda de la producción de la prueba, momento en que las partes procesales tienen la oportunidad de controvertirla y de oponerse a ella, quede demostrada la tesis presentada por la defensa.
CONSIDERANDO 7.- No obstante lo anterior, el apelante alega que «lo adecuado a criterio de la defensa es que el presente caso sea remitido a sede Civil y Mercantil, por constituir el hecho un mero incumplimiento de obligaciones originadas por actividades comerciales que se dieron entre imputado y víctima», por lo cual, contrario a lo expresado por la acusación, la defensa refiere que estos cheques no fueron entregados como forma de pago, sino como garantía, y que es una forma habitual para garantizar los pagos que devienen de una relación comercial previa y continúa que ha mediado entre el señor […]. Por ello considera que la conducta no constituye delito, pero dicha aseveración impone necesariamente hacer un análisis del tipo subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, verificar la voluntad que tenía el sujeto activo cuando emitió el cheque.
Congruente con ello, el análisis lleva implícitamente una valoración de los elementos de prueba que demuestren la finalidad perseguida por el que libra el cheque, ello consecuentemente exige un pronunciamiento sobre un supuesto de fondo, sirviéndose en este caso de la excepción de incompetencia por razón de la materia para que el órgano jurisdiccional tome una decisión de fondo antes que se dé la producción de la prueba en el juicio, negándose la oportunidad a las partes procesales para controvertirla y oponerse a ella, como parte del derecho de defensa procesal.
De esa manera, la representación de la defensa, para fundamentar sus afirmaciones, ha presentado una serie de documentos que constan a partir de […], algunos constituyen documentos simples que no tienen fuerza ejecutiva, y otros constituyen títulos valores de diferentes tipos, incluyendo letras de cambios y cheques. Llama la atención a este Tribunal de Alzada, el titulo valor agregado a […], es decir, el cheque en original de la cuenta corriente […], por la cantidad de […], librado contra el Banco […], en su literalidad, versa la fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, y tiene plasmado un sello que se lee «ANULADO», versando al vuelto del cheque, la firma original del señor […], cuestión importante ya que él admitió como propia la firma plasmada en los documentos, como consta a […], mediante acta levantada a las catorce horas del día veintidós de octubre de dos mil doce. Dicho documento en mención, aunado a los elementos de convicción presentados por la defensa, permite realizar una reconstrucción histórica a partir de los antecedentes que estos muestran, de los cuales deviene la relación comercial que media entre el imputado y la víctima, para concluir que esos documentos presentados por la representación de la defensa, probablemente se emitieron en concepto de garantía y no de pago, ya que fueron librados pero no se retiraron los pagos que amparan.
CONSIDERANDO 8.- Pero en cuanto a la determinación de la finalidad para la cual se entregaron los cinco cheques relacionados en el proceso, vía excepción, la Juez A Quo correctamente ha fundamentado su decisión, al referir que «hacer un análisis de la naturaleza del proceso, a esta altura del mismo, implicaría entrar a conocer el fondo de los hechos y valorar medios probatorios señalados especialmente por el […], en tal sentido, dicha valoración implicaría un adelanto del criterio que afectaría el proceso mismo (...) puesto que dicha situaciones(sic) solo pueden producirse en la Vista Pública, momento procesal en el cual se analiza y valora el proceso, sus etapas respectivas y los medios(sic) probatorios aportados por las distintas partes>>.
Y ello es así porque, realizar un análisis para comprobar cuál era la finalidad de emisión de los cheques, que constituye el elemento «dolo» del delito de cheque sin provisión de fondos, consistiría en hacer un análisis sobre el tipo subjetivo de este delito e implica un examen detallado sobre aspectos de fondo del hecho controvertido, siendo importante la producción de la prueba para determinar el elemento cognitivo y volitivo que motivaron al sujeto activo a la realización de la conducta que configura el tipo objetivo del delito; por tanto, la finalidad que tuvo el autor es un punto sustancial que se discutirá en la vista pública, ello coadyuvará a determinar la existencia y participación del delito de cheque sin provisión de fondos. Con la producción de la prueba que será controvertida por las partes procesales en el ejercicio de su defensa, siendo este el momento procesal oportuno porque podrán oponerse a ellas si así lo desean, impugnarlas, contradecirlas; la prueba que se producirá, será útil para comprobar si el acusado libró el cheque <<como medio de pago» o si lo libró «como garantía», su resultado determinará la tipicidad o atipicidad de la conducta atribuida al señor […].; a su vez esta prueba deberá ser inmediada por el juez sentenciador y que valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
Que claro que lo anterior no es posible analizarlo a través de la oposición de la excepción planteada, ya que las excepciones son defensas formales que no inciden sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de la relación procesal, en consecuencia la excepción alegada con base en la inexistencia del tipo subjetivo del delito, no es procedente en la forma planteada por la defensa, puesto que importa al juzgador valorar prueba que aún no ha sido producida para determinar su configuración, implica realizar un examen de fondo de los hechos controvertidos y dicho examen debe realizarse sin violentar el derecho procesal de defensa de las partes procesales para que la prueba sea posible controvertirla, repelerla, oponerse a ella, cuando sea producida.
CONSIDERANDO 9.- Derivado de lo antes mencionado, se concluye que hay dos versiones que necesitan ser debatidas al producirse la prueba durante el desarrollo del juicio, la tesis de la acusación, tendiente a demostrar que se ha configurado el delito de cheque sin provisión de fondos, ya que se libraron en su oportunidad, cinco cheques por diferentes cantidades y carecían de fondos para su pago, insistiéndose en que estos fueron otorgados como orden de pago, ello se refiere al tipo subjetivo del delito; y la otra versión, sostenida por la representación de la defensa, tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo del delito acusado, por darle la función de garantía a los cheques que se libraron y entregaron al señor […]., esa tesis se fundamenta en otros documentos diferentes a los objetos del proceso, pero que pueden ser útiles y pertinentes para demostrar si existe o no, una relación comercial previa entre el acusado y la víctima, y que en el recuento histórico pueda derivar que era una conducta habitual el entregar títulos valores para garantizar pagos, pero ello solo puede ser concluido con certeza -positiva o negativa-, cuando estos documentos desfilen en vista pública, momento idóneo para su producción, que corresponde valorar a la juez sentenciadora.
Con base en todos los fundamentos anteriores, este Tribunal de Alzada considera que la decisión recurrida se encuentra conforme a derecho, con base en en los arts. 277, 278, 279, 281 y 282 del Código Procesal Penal derogado, ya que los fundamentos en que el representante de la defensa, […], plantea en su escrito mediante el cual opone la excepción de previo y especial pronunciamiento de extinción de la acción por incompetencia en razón de la materia, así como los fundamentos que se expusieron en su escrito de apelación, conllevan a imponer al juzgador realizar un análisis sobre el tipo subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, el cual, a su vez, conlleva un examen detallado sobre aspectos de fondo del hecho controvertido, pero dicho examen no puede realizarse sin la necesaria e indispensable producción de la prueba que se ha incorporado al proceso penal, cuyo momento procesal oportuno es en el desarrollo de la vista pública, y así se declara, siendo procedente confirmar la decisión de la Juez A Quo.”