PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

ASPECTOS DOCTRINARIOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES

“Número 1. De conformidad a lo expuesto en los recursos antes citados, el primer aspecto que será examinado, es el relativo a la cuestión de prescripción, puesto que lo fundamental es determinar si conforme a la prueba que desfiló en el juicio; los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento y condena, según la época en la cual ocurrieron se encontraban prescritos, o por el contrario, según la época de ocurrir conforme a la prueba los mismos, no se encontraban alcanzados por los límites de la prescripción; para determinar esos efectos, deberá estarse a la prueba desfilada en el juicio, básicamente al órgano de prueba del cual provienen los hechos, en este caso al testimonio de [...], puesto que es ya en fase de vista pública, que los hechos se afirman a partir de la prueba que se incorpora y en este caso debe estarse a lo declarado testimonialmente por la persona que dice haber padecido los hechos; previo a las consideraciones fácticas, habrá de determinarse los aspectos sustantivos y procesales pertinentes de la prescripción de la acción penal, según el motivo que se invoca por el recurrente.

Número 2. Lo primero que debe señalarse, es que el fundamento de la prescripción para su computo, es el delito cometido, y el tiempo en el cual se realizó la conducta criminal que se atribuye; ello, en razón de lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 CP que señala: “Los hechos punibles serán sancionados de acuerdo con la ley vigente en el tiempo de su comisión. Disposición legal que comprende el principio general "tempus regit actum”, que implica que la ley que rige la relación jurídica y, que es la que debe aplicar el Juzgador para resolver toda situación atinente a la misma, es la que regía en el momento en que aquélla nació. Ello en relación al artículo 21 de la Constitución que dispone: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente.”. “La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público”.

Número 3. En primer lugar, sobre la retroactividad de la ley esta significa una extensión de su vigencia hacia el pasado, pues subsume situaciones de hecho pretéritas –reguladas por normas en vigor al tiempo de su existencia– dentro del ámbito de nuevas normas creadas con posterioridad al evento sometido a control. Así, la posibilidad de aplicar retroactivamente las leyes tiene un carácter excepcional, delimitado expresamente por el artículo 21 de la Constitución, por lo cual, las leyes, en sentido general, no tienen aplicación retroactiva, salvo en los supuestos especificados por la norma fundamental. Sin embargo, la derogación de una ley o de un precepto normativo puede suscitar un conflicto de leyes en el tiempo, en caso de estar referidas a situaciones de hecho que se extienden durante cierto período, de manera que comienzan a ocurrir mientras está vigente una ley, pero concluyen durante la vigencia de otra. En tal caso, ha de determinarse hasta dónde llegan los efectos de la norma derogada y dónde inician los de la ley nueva; en todo caso en materia penal tratándose de los efectos de leyes vigentes y derogados por imperio directo del mandato de prohibición de retroactividad desfavorable, y aplicación de retroactividad favorable, priva la más beneficiosa al justiciable, pues ello significa un límite al poder penal del Estado.

Número 4. Debe también considerarse que bajo ciertas circunstancias, la derogatoria de un precepto normativo podría reñir con la seguridad jurídica, que, desde la perspectiva del derecho constitucional, implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona, y, a la vez, una limitación a la arbitrariedad del poder público, en el sentido de que el destinatario del Derecho tenga la certeza de que su estatus jurídico podrá ser modificado exclusivamente a través de procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente; así como que las incriminaciones penales únicamente pueden atribuirse por ley posterior y no por ley previa; y aun cuando medie reforma legal, si el hecho aconteció bajo una ley penal más benigna, ella es la que tiene aplicación por el principio de irretroactividad de la ley desfavorable, con lo cual la norma penal se aplica ultraactivamente, ello es lo que confiere seguridad jurídica a las actuaciones del poder. Conforme a lo anterior, la seguridad jurídica implica una actitud de confianza en el derecho vigente y una razonable previsibilidad sobre su futuro –las normas penales y procesales son esencialmente predecibles en virtud de ese derecho– que permite anticipar las consecuencias jurídicas de las acciones del ser humano, y las garantías de orden constitucional de que gozan tales actos.

Número 5. Consecuentemente, si bien la regla general en el marco del procedimiento penal es la aplicación inmediata de las normas, y sus efectos serán desplegados hacia futuro; en algunos casos, surgen circunstancias que, en aras de garantizar de manera óptima los derechos fundamentales de los justiciables, precisan efectuar un análisis particular en cuanto a la norma que ha de aplicarse para resolver la cuestión, pues en algunos supuestos la aplicación de una nueva norma puede reñir con otros intereses constitucionales, cuya preservación requiere de una ponderación específica, a efecto de escoger la norma que resguarde de mejor manera todos los intereses constitucionales concernidos; en todo caso como se ha señalado las normas de carácter penal en su sentido general, tiene una interdicción de la retroactividad perjudicial, tal mandato es propio y consustancial con los Estados de Derecho, que en aras de la seguridad jurídica, sacrifican que las normas rijan hacia atrás y solo pueden gobernar hacia el futuro respecto de los actos de las personas obligadas mediante los preceptos normativos, en este caso de índole penal (En tal sentido puede confrontarse la resolución Ref. 130-2005. Sentencia de la Sala de lo Constitucional, 4 de noviembre de 2009).

Número 6. También habrá de señalarse respecto de la significación utilizada por la Constitución –materia penal- en la disposición legal arriba citada- artículo 21 Cn que la misma debe ser entendida en un sentido general con carácter material, es decir cuando se trate de normas penales que esencialmente inciden en la limitación de los derechos fundamentales, y que dejan de ser meramente instrumentales, el ámbito de aplicación protector de la prohibición de retroactividad desfavorable debe ser preferentemente observada, sea que se trate de una aplicación retroactiva de la ley o de una aplicación ultractiva de la misma; sobre el alcance la materia se ha dicho por el Tribunal de la materia “[...] estaría comprendida no sólo la rama de las ciencias jurídicas que tradicionalmente se ha considerado en sede ordinaria como integrante de la misma, esto es, el derecho penal, sino también –y para el caso en concreto– el derecho procesal penal, puesto que es la rama del derecho que posibilita, a partir del establecimiento de un conjunto de actos a desenvolverse a través del tiempo, la satisfacción de pretensiones penales: el juzgamiento de una persona que se le impute un ilícito contemplado en una norma penal material [...]” (Sentencia de la Sala de lo Constitucional Referencia 26-VII-2002, en proceso de Amparo 342-2000).

Número 7. Debe también indicarse, que la prescripción genera una especie de sincretismo entre normas penales y normas procesales, independientemente de la fuente jurídica de origen; en tal sentido aunque la prescripción se encuentre regulada en ordenamientos procesales, no por ello, pierde du carácter de norma de derecho penal material, por cuanto el instituto de la prescripción a diferencia de otras cuestiones procesales, se asienta de manera esencial en la configuración del delito como norma penal por excelencia, es decir la prescripción hace referencia al delito, como conducta típica, antijurídica y culpable, definida en un tipo legal; en tal sentido se ha dicho “Cuando la prescripción opera, y nos referimos ahora especialmente a la de la acción persecutoria, el Derecho Penal se ve impedido de alcanzar dos fines esenciales: determinar la existencia de un hecho delictuoso y asociarle la consecuencia legal establecida, esto es, la sanción. Sin delito legalmente precisado, no puede haber sanción, de donde se desprende con claridad que todo lo que impida alcanzar la calificación legal de un hecho pertenece al Derecho Penal sustancial o material, aun cuando, como lo ha apuntado Vera Barros en la cita que de él hemos hecho en este apartado, se produzca una confusión por razón de los efectos que en lo puramente procesal produce la prescripción.”” – Efectos que no son más que una consecuencia de la extinción del poder punitivo del Estado al caso concreto--. (La Prescripción en Materia Penal, Sergio vela Treviño, Editorial TRILLAS, página 89).

Número 8. Lo que conviene ahora indicar, es si sobre hechos materialmente prescritos, es decir que han alcanzado con una legislación vigente el término de la prescripción, sin su declaratoria, es posible que por una legislación posterior, y diferente en cuanto a la prescripción, los hechos ya prescritos dejen de estarlo, es decir pierdan su carácter material prescriptivo alcanzado, y puedan ser objeto de procesamiento, mediante una ley posterior que no sólo es diferente sino desfavorable en este aspecto, o dicho de otra manera, si una nueva ley procesal, pueda revivir hechos que ya se encuentran prescritos conforme a una ley procesal anterior. Además de ello, deberá también considerarse que el punto de partida esencial para toda clase de prescripción radica en la figura legal vigente que contenía la conducta delictiva que se imputa, y que será la base del cómputo de la prescripción en su sentido general.

Número 9. Lo anterior debe ser examinado, por cuanto, como ya se dijo antes, habiéndose presentado el requerimiento fiscal en fecha 23 de febrero de 2013 […], la presente causa penal se ha tramitado conforme la nueva legislación procesal penal, emitida mediante Decreto Legislativo 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009; vigente a partir del día primero de enero de dos mil once, en el que se comprenden las siguientes reglas distintas de prescripción de la acción penal, al disponer en su artículo 32 CPP: “Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá: 1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero en ningún caso, el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años; 2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad; 3) Al año en las faltas. La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria. No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente Código”. En cambio las reglas de prescripción al momento del delito que estaban establecidas en el Código Procesal Penal mediante Decreto Legislativo Número 904 tenían un diferente tratamiento, aunque como más adelante se dirá el supuesto especifico de computo de prescripción –límite máximo de la pena– es igual en ambas normativas.”

NUEVA NORMATIVA PROCESAL PENAL NO TIENE EL PODER DE REVIVIR DELITOS YA PRESCRITOS HACIENDOLES PERDER ESA CALIDAD

“Número 10. Sin embargo, respecto de lo anterior se debe ser categórico, en el sentido de considerar que ante hechos ya prescritos en una legislación procesal penal, aunque dicha prescripción no se haya declarado, porque no se presentó el requerimiento respectivo, estos no pueden dejar de estar prescritos, es decir no pierden la calidad de haber prescrito respecto de la persecución penal, porque una nueva legislación procesal penal entre vigor, así los hechos que materialmente han alcanzado su tiempo de prescripción, no pierden ese estado, por efecto de la vigencia de una nueva legislación, o dicho de otra manera, una nueva normativa procesal penal, no tiene el poder de revivir hechos ya prescritos, en el sentido de hacerles perder esa calidad, si eso fuera así, el derecho a la seguridad jurídica del cual forma parte integrativa la prescripción quedaría destruido, puesto que cualquier legislación posterior con reglas posteriores, de diferente sentido, podrían aplicarse retroactivamente en el tiempo, violando sustantivamente el principio de que la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia de orden público, y cuando sea favorable al delincuente, por ello es que las normas procesales, en materia de prescripción no pueden tener este alcance de aplicación hacía atrás, es decir de volver no prescritos, hechos que ya lo están por el simple transcurso del tiempo sin que el Estado haya ejercido el poder de persecución penal oportunamente.

Número 11. Lo anterior deberá sustentarse con mayor precisión en los siguientes aspectos: a) La Constitución como norma primaria y de poder vinculante, establece en materia de aplicación de leyes en el tiempo, el principio de irretroactividad de la ley, esa es la gran regla de aplicación, está prohibido que las leyes se apliquen hacia atrás, su aplicación sólo es hacia hechos futuros, ello resulta de lo prescrito en el artículo 21 CN que dice: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público”. Y el artículo 15 que prescribe: “Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley”.

Número 12. También resulta claro, que los principios de la Constitución –la irretroactividad de la ley posterior es un principio– no pueden ser alterados por ninguna norma que regule su ejercicio, tal como lo expresa el artículo 246 CN al prescribir: “”Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio”. En tal sentido, una ley procesal posterior, no tiene el poder de volver perseguible un hecho ya prescrito en el tiempo conforme a otra legislación anterior que estuvo vigente y era aplicable, en el tiempo de la prescripción, y durante la cual el hecho precisamente prescribió, en tal sentido, el nuevo código procesal penal que establece reglas diferentes de prescripción, no puede alterar, hechos que materialmente han alcanzado su prescripción en el tiempo con otra normativa, sólo porque esos hecho no fueron oportunamente requeridos, en aquel tiempo, y ahora se presenta la persecución penal, aplicando un nueva normativa, en materia de prescripción, los hechos prescritos, prescritos están, y ellos no pueden volver a ser perseguibles, ni aún bajo una nueva legislación, por que aceptar tal aplicación de la ley, es aceptar que el derecho en materia penal se puede aplicar retroactivamente aun siendo desfavorable, es decir que no hay prohibición de retroactividad desfavorable, cuando la Constitución establece todo lo contrario.

Número 13. b) El siguiente aspecto, radica en la naturaleza de la prescripción como institución jurídica que es, ella goza de su propia sustantividad, aunque no sea declarada oportunamente, es decir la prescripción alcanza su perfección por el mero transcurso del tiempo, independientemente de su declaración, un hecho está prescrito, porque ha transcurrido el tiempo previsto para que prescribiera, conforme a una legislación determinada, sin necesitar para que alcance ese grado de perfección que se declare judicialmente, prescriben los hechos en el tiempo conforme a las reglas aplicables según la ley vigente en el tiempo, sin que tal prescripción se encuentre sometida a una declaración previa, por eso precisamente es que el legislador estableció la prescripción de la acción penal, es decir de la pretensión punitiva de perseguir, la cual se ve afectada absolutamente, cuando se inicia respecto de hechos ya prescritos en el tiempo.”

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN RELACIÓN A LAS NORMAS DE CARÁCTER PROCESAL PENAL

“Número 14. Si no fuera así, las nuevas legislaciones pudiesen alterar el estado de hechos ya prescritos, volviéndolos no prescritos, los delitos en su generalidad serían imprescriptibles, por cuanto bastaría una nueva legislación, para derrumbar la prescripción en el tiempo de los hechos sucedidos con anterioridad, ello es destructivo de la seguridad jurídica, y de la irretroactividad de la ley, y bajo una interpretación de esa naturaleza, ningún hecho sucedidos en la vigencia de otros cuerpos legales, estarían prescritos, por cuanto aun no iniciada su persecución penal por el ejercicio de la acción penal respectiva, y modificada las reglas de prescripción tales hechos podrían perseguirse conforme a las nuevas prescripciones de la ley posterior, tal planteamiento en nuestro sistema jurídica, no soporta el imperio de la prohibición de retroactividad de la ley, y del establecimiento del derecho de seguridad jurídica, y por ello no resulta aplicable tal interpretación. Así, los hechos que han alcanzado un estado de prescripción se encuentran prescritos, y son inmodificable en cuanto a su estatus de prescripción, siendo indiferente las leyes procesales que regulen aspectos diferentes en materia de prescripción, estas leyes obviamente regirán para los hechos futuros, pero no tienen el poder de alterar los hechos ya prescritos, es decir no tienen la fuerza normativa de volver no prescrito un hecho que conforme a otra legislación ha alcanzado ya ese estado, independientemente de que tal prescripción no se haya declarado mediante resolución judicial.

Número 15. c) Precisamente lo anterior, es fundamental en materia de prescripción, los hechos prescriben por el simple transcurso del tiempo, y en materia penal, ello significa que los hechos históricos atribuidos como delictivos, prescriben en el tiempo, si conforme a la ley aplicable cuando sucede el hecho, éste alcanza su prescripción, sin que se haya ejercido oportunamente la acción penal correspondiente, la no incoación de la acción penal alcanzado el tiempo fijado por la ley para que el hecho prescriba, hace alcanzar a éste el estatus de prescrito, aunque no medie declaración, este acto declarativo de la prescripción lo será, cuando con posterioridad se inicie la persecución penal, pero tal cuestión meramente declarativa, no añade nada a las prescripción de los hechos, más que su reconocimiento formal por imperio de la ley; la prescripción entonces es esencialmente una cuestión fáctica que se alcanza por el transcurso del tiempo según las reglas establecidas por la ley para impedir que hechos sucedidos en otros tiempos puedan ser sometidos a persecución penal fuera de los plazos generales establecidos por la ley en materia de prescripción.

Número 16. d) Conviene aquí reforzar un aspecto ya antes sustentado, en el sentido de cuál es la dimensión que tiene la aplicación del principio de prohibición de retroactividad de la ley, en relación a las normas de carácter procesal penal, es decir al procedimiento, sobre la base de la sustentación que en materia procesal rige el principio de tempus regis actum, con lo cual se sostiene que la norma procesal resulta aplicable al momento del proceso, ello bajo el entendido de que la norma procesal rige el hecho jurídico procesal, no así el hecho jurídico material, esta intelección se apoya en la erudita comprensión del derecho de Carnelutti, y es asumida con matices, por nuestra Sala de lo Constitucional, y precisamente en la cuestión del matiz, está la esencia de la comprensión de la tesitura del alto Tribunal, pues la regla de regresión de normas procesales, admitida por la Sala, no es absoluta, ella se encuentra ceñida íntegramente al hecho jurídico procesal puro, pero no al hecho de contenido material, es más la Sala es categórica en reconocer la vigencia como regla general de la prohibición de retroactividad de la ley, y por ende la garantía de irretroactividad de la ley.

Número 17. e) Conviene aquí citar expresamente uno de los principales precedentes del Tribunal constitucional, ciertamente la sentencia de Inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19- 96/20-96/21-96/23-96 acumuladas de las quince horas del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, y matizar ambos aspectos, cual es la noción del hecho jurídico Procesal y dentro del cual se permite la aplicación de una ley de carácter procesal posterior, y cuáles son los ámbitos prohibidos de aplicación en los cuales no es posible aplicar retroactivamente la ley procesal. También resulta oportuno primero citar la doctrina de la sala en los supuestos permitidos, los de estricto hecho procesal, al respecto se dijo: “La idea fundamental para comprender la aplicación de las normas jurídicas cuando se presenta un cambio en el texto legal –y así determinar en definitiva si existe o no aplicación retroactiva–, consiste en precisar si la situación jurídica a regular se ha constituido durante la vigencia de la norma anterior o bien durante la nueva norma; y –ya que una situación jurídica no se manifiesta sino cuando se realizan los hechos al que se ligan los efectos jurídicos– en determinar si en uno o en otro periodo de vigencia se ha realizado el hecho cuyo efecto jurídico ha de ser establecido. Esto significa que una ley es retroactiva si pretende regular situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigencia, pero no lo es cuando regula a posteriori o a futuro los efectos de situaciones nacidas bajo su vigencia.

Número 18. La aplicación de la anterior noción a las normas procesales no presenta dificultad alguna, pero sí exige distinguir entre –utilizando terminología carneluttiana– hecho jurídico material, y hecho jurídico procesal; ya que la norma procesal regulará el último –hecho jurídico procesal– y no el hecho jurídico material. Dicho con otras palabras, la aplicación de la nueva norma procesal no queda excluida por la circunstancia de que los hechos sobre cuya eficacia jurídica versa el proceso haya ocurrido mientras regía una norma procesal distinta; y esto es así porque la nueva norma procesal regirá los hechos procesales, pero no los hechos de fondo, que se analizan en el proceso; o para decirlo siempre en términos carneluttianos la norma procesal rige el proceso no el litigo”. De lo anterior se puede colegir, que si se trata simplemente de una cuestión meramente procesal, o de hecho procesal, de simple forma, de meros efectos jurídicos no se afecta la garantía de irretroactividad, al contrario, si se trata del hecho jurídico material, sino es simplemente una cuestión de rito, de mera forma procesal, si es una cuestión de situación jurídica, y no de sus efectos, entonces no es posible aplicar retroactivamente la ley, conviene aquí indicar que la cuestión de la situación jurídica, es compleja, pero ella se entiende en resumen como derecho o expectativa de un derecho, si se sigue a Carnelutti, la situación jurídica se entenderá como el interés jurídicamente protegido o jurídicamente subordinado, así cuando es protegido, dicho interés entraña un derecho –situación jurídica activa– y cuando es subordinado, entraña obligación –situación jurídica pasiva– .

Número 19. Si se sigue a Guasp, se entenderá más que derecho o deber, como expectativa, carga o posibilidad; en relación a la situación jurídica en relación al proceso, es aleccionadora la ilustración de Bonnecasse, indica: “La situación jurídica concreta, es por oposición, a la abstracta, una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto o un hecho jurídico que pone en movimiento, en su provecho o en contra de ella, las reglas de una institución jurídica, y de plano, le confiere efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de la institución. O dicho de otra manera, mientras que la situación jurídica abstracta, es una simple manera de ser teórica, una vocación para ser beneficiado eventualmente por una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva. La ley nueva no puede retrotraer respecto de las situaciones jurídicas concretas, pero si puede hacerlo en lo concerniente a las abstractas”. De lo anterior, la prescripción como institución jurídica que es, genera aspectos facticos o concretos de hechos determinados, la ejecución y consumación de un hecho delictivo, en un tiempo determinado, que prescribirá, si en un tiempo específicamente determinado por ley, no se inicia el ejercicio de la acción penal, es decir tratase la prescripción de una situación jurídica, concreta, no abstracta, de un derecho o expectativa para el justiciable – según el énfasis doctrinario que se le quiera dar– y que por ello no puede ser modificado por la ley procesal, o para decirlo en otras palabras a la manera del alto tribunal, la prescripción, no es un efecto procesal, es una situación jurídica, ergo la prescripción, trata esencialmente del hecho material, y no simplemente de un hecho jurídico procesal, es decir de un rito o una mera forma, por ende, sigue vigente –en opinión de esta Cámara– la prohibición de irretroactividad de la ley, pues no es la prescripción, una cuestión puramente procesal, sino de contenido esencialmente material, es decir de derecho penal material, aunque se encuentre regulada en el ámbito procesal.”

NECESARIO VALORAR LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA EN RELACIÓN A LA ÉPOCA DEL DELITO PARA ESTIMAR CON CERTEZA EL TIEMPO DE LA PRESCRIPCIÓN

“Número 20. En tal sentido, cuando se examina la cuestión de la prescripción de un delito se alude a la imposibilidad de asignar el reproche que asigna la norma penal a los hechos de que se trate, motivada por el transcurso de un tiempo determinado legalmente. La prescripción de la acción penal stricto sensu se articula como un impedimento procesal que origina que en el momento en que conste la existencia del lapso temporal en las condiciones determinadas legalmente, no pueda realizarse ninguna actividad procesal. Así, la prescripción hace decaer, además del ius puniendi, el ius persequendi, eliminando aún la mera posibilidad de enjuiciar. (Pérez Gil, Javier. "Comentarios al Código Procesal Penal" Tomo I. Págs. 236, 237). Las particularidades del caso objeto de estudio, y el alegato del impetrante de que debió absolverse por motivo de la extinción de la acción por prescripción, obligan a este Tribunal a la realización de una delimitación contextual de carácter histórico, no sólo sobre los hechos imputados, sino también de las disposiciones legales que, de acuerdo a ese marco de referencia de índole temporal se encontraban vigentes al momento de comisión de los mismos, así como de la prueba que determina la época del delito; y posteriormente de tal análisis, a examinar conforme a los resultados, las consecuencias de ello, respecto a si el hecho se encuentra prescrito o no, con la consecuente estimación o desestimación del motivo invocado.

Número 21. Así tenemos que, habiéndose celebrado la vista pública, y siendo incorporada la declaración de la víctima en calidad de testigo sobre los hechos atribuidos al imputado, el marco fáctico del suceso o del objeto del juicio lo determina de manera única el testimonio de la víctima […]., puesto que su declaración en calidad de testigo, es el medio de prueba idóneo, útil y pertinente que se tiene que valorar para estimar los hechos probados en el debate, no pudiendo ser estimados por otro medio de prueba, puesto que es la testigo el órgano de prueba que al declarar en el juicio introduce el dato probatorio o el elemento de prueba, en tal sentido otros relatos de la víctima –pericias, denuncia etc.,– no tienen ni la primacía ni la calidad de lo que aporta una declaración testifical como medio de prueba testimonial que aporta al ser incorporada al debate en forma contradictoria certeza sobre los hechos que se declaran; a esos efectos entonces deberá estarse a lo que la víctima […]., declaró para estimar la época del delito, y por ende para estimar con certeza el tiempo de la prescripción.

Número 22. A esos efectos, consta de la sentencia que la testigo […]., en su declaración expresó al particular: “[...] Que su nombre completo es […] que tiene […] años de edad, que vive en […], que ahí reside su tía y sus primos, que su tía se llama […] y sus primos […], que tiene aproximadamente un años de vivir en ese lugar, que vive con ellos, por el problema que pasó con su padrastro, que dicho problema consistió que cuando ella estaba pequeña él la tocó y ya grande intentó volverlo a hacer, que se refiere a estar pequeña en la edad de cinco a seis años, que el hecho sucedió en la casa de su abuelita en […], que en ese lugar vivía su abuelita, su mamá, su hermana y ella, que cuando dice que el imputado […] le realizó unos tocamientos no recuerda que día era, que él llegaba a visitar a su mamá, que no recuerda la hora exacta del hecho, pero supone que fue por la tarde, que en ese momento su mamá estaba dormida, que lo que sucedió fue que el señor imputado la tocó, que le tocó su vulva con el dedo, que ella no hizo nada porque no entendía, que él no hizo nada más ese día [ ... ]”.

Número 23. Pues bien, de la prueba testimonial que ha relacionado particularmente del detalle que la testigo dice de la época del suceso, este únicamente se puede determinar según la información aportada por la testigo a partir de los años de edad que ella dice, y que toma como referencia para determinar el tiempo del suceso, como la víctima manifiesta que ella tenía entre cinco o seis años, deberá estimarse ese parámetro para fijar la época del suceso, puesto que conforme a la prueba testimonial es el único parámetro que se tiene como testimonio, para determinar el tiempo del suceso, y oscilando la edad de la víctima entre cinco y seis años, deberá estimarse el tiempo máximo de edad, es decir seis años, y a partir de esa edad determinada conforme al propio testimonio en juicio de la víctima, determinar el tiempo en el cual ocurrió el suceso delictivo que se imputa al justiciable […], para considerar si el hecho se encuentra prescrito o no.

Número 24. A esos efectos, también es menester relacionar la certificación de partida de nacimiento de la víctima para determinar su época de nacimiento, la edad alcanzada cuando tenía seis años y en consecuencia el tiempo durante el cual se debe estimar que ocurrió el suceso teniendo como referencia la época en la cual la menor nació; la época en la cual la menor alcanzó los seis años de edad, que es la época máxima según su declaración como testigo en la cual ella dice que sucedieron los hechos; y como derivado de lo anterior, determinar el tiempo de inicio de la prescripción y contar el plazo respectivo según la norma penal vigente a la época que castigaba el delito de agresión sexual en menor o incapaz, en relación a la fecha de presentación del requerimiento para determinar si la persecución penal inicia antes de que el hecho estuviese prescrito, o fue iniciada con un hecho que por el transcurso del tiempo se encontraba prescrito.

Número 25. A esos efectos, según la certificación de partida de nacimiento que se encuentra documentada a […] y que fue incorporada al juicio como prueba documental, la menor [...] nació a las doce horas y diecisiete minutos del nueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete. A partir de ese dato, y siendo que la testigo como última época de la agresión sexual que dice haber sufrido, en su testimonio en el juicio oral determina que ocurrió cuando ella tenía seis años de edad […]; el cómputo de ese tiempo, indica que si nació el día nueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete, los seis años de edad los alcanzó el día nueve de septiembre del año dos mil tres —transcurriendo como años, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003— es decir que la época máxima en todo caso sería para el año completo dos mil tres. Ese es la época que debe fijarse conforme a la prueba testimonial derivada de la propia víctima, como el año en el cual ocurrió el delito de agresión sexual imputado al justiciable. Corresponde ahora según todo lo dicho determinar las normas de prescripción aplicables, tanto las relativas a la pena del delito vigente para aquella época, como a las normas de carácter procesal para la determinación del tiempo de la prescripción.

Número 26. En tal sentido, habrá de comenzarse por la normativa referida al Código Procesal Penal vigente; así, el Art. 32 Pr. Pn. establece, en su N° 1), que cuando el delito esté sancionado con pena privativa de libertad, el término de prescripción será igual al máximo de la sanción para éste previsto, sin que el término pueda exceder de quince años, ni ser inferior a los tres. En lo anterior, tiene especial relevancia la norma penal que estaba vigente al momento de ocurrir la conducta, es decir durante el año dos mil uno; puesto que siendo esa la época del conducta criminal de agresión sexual que se ha imputado, la pena para efectos de prescripción, debe ser la que tenía señalada la norma penal vigente a esa época, sobre este aspecto se abundará posteriormente.

Número 27. En ese sentido, como antes se expuso, debe considerarse que los hechos imputados al justiciable, conforme al testimonio en juicio de la víctima sucedieron durante en el año dos mil tres; y sobre esa base deberá estimarse el tiempo de prescripción, por cuanto debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la prescripción, ella es una situación jurídica, que alcanzada por el transcurso del tiempo, queda consolidada, es decir los hechos quedan prescritos, aunque tal prescripción no se haya declarado judicialmente, por cuanto la prescripción es una cuestión estrictamente fáctica en su sentido de constitución —son situaciones jurídicas consolidadas- por lo cual, independientemente de las normas que en el tiempo se aprueben y de sus variaciones normativas, si un hecho alcanzó el tiempo de la prescripción legal, en una época determinada, ese hecho con independencia del código que debe aplicarse se encuentra prescrito por el mero transcurso del tiempo; esos aspectos se reconocen tanto en el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Número 904 de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en el artículo 34 N° 1 CPP; como en el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Número 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho en el artículo 32 N° 1 CPP.

Número 28. Lo último anotado es de suma importancia, porque en el año dos mil tres el Inc. 1 ° del Art. 161 del Código Penal establecía una pena de prisión para el delito de agresión sexual de seis a ocho años, a diferencia de la redacción actual de dicho artículo, que establece una pena de ocho a doce años de prisión; por tanto, es necesaria la regla de aplicación temporal de la ley penal prevista en el A t. 13 Pn., en el cual en su inc. 1 ° consigna que " Los hechos punibles serán sancionados de acuerdo a la ley vigente en el tiempo de su comisión.". En ese orden de ideas, la conducta atribuida al imputado debió ser encuadrada, por el Juez A quo, según la descripción típica que en ese momento se encontraba vigente, es decir una penalidad de seis a ocho años de prisión. Para una concreción del punto, a esos efectos el delito de agresión sexual en aquella época decía conforme al art. 161: “La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal en menor de doce años o en otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad para resistir, será sancionado con prisión de seis a ocho años”. Decreto Legislativo Publicado en el Diario Oficial Tomo 344 Número 128 del 9 de julio de 1999; el cual estuvo vigente hasta antes de la reforma penal del 8 de enero de dos mil cuatro.”

PROCEDE REVOCAR LA SENTENCIA CONDENATORIA Y ABSOLVER AL IMPUTADO AL DETERMINARSE QUE EL HECHO ALCANZA EL TIEMPO MÁXIMO DE PRESCRIPCIÓN

“Número 29. En tal sentido, habiendo sucedido los hechos durante el año dos mil tres según la prueba testimonial; puesto que ese es la época que se determina de lo que declara la víctima, el delito de agresión sexual que estaba vigente a la época es precisamente el reformado por Decreto Legislativo Publicado en el Diario Oficial Tomo 344 Número 128 del 9 de julio de 1999 el cual como se expresó tenía una pena máxima de ocho años de prisión; con lo cual, cualquiera de las reglas de aplicación de prescripción que se utilicen es decir conforme al Decreto Legislativo Número 904 de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en el artículo 34 N° 1 CPP; como en el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Número 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho en el artículo 32 N° 1 CPP no varía en nada el tiempo de prescripción porque al determinar ambas reglas el máximo de la pena, está conforme al artículo 161 reformado por Decreto Legislativo Publicado en el Diario Oficial Tomo 344 Número 128 del 9 de julio de 1999 alcanza en cualquiera de los casos la pena de ocho años de prisión como máximo, siendo ese el límite mayor en el cual se podía perseguir.

Número 30. En ese sentido, se debe computar entonces a partir del año dos mil tres, como época fijada para el cómputo de la prescripción, el transcurso de los ocho años que como pena máxima tenia impuesta el delito de agresión sexual en menor o incapaz, con lo cual, contando el transcurso de los ocho años resulta que el tiempo de prescripción se alcanzó en el año dos mil once –transcurriendo desde el año dos mil tres (fecha de inicio del cómputo) los años, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 (fecha final del cómputo); con lo cual, la prescripción de la acción penal fue alcanzada en el año dos mil once; y por ello se tiene que a la fecha de interposición del Requerimiento en sede judicial ocurrida el día veintitrés de febrero de dos mil trece (fs. 26) los hechos habían indefectiblemente alcanzado ya su tiempo máximo de prescripción siendo imposible conforme a derecho ejerce la persecución penal del Estado por aplicación de las normas de prescripción.

Número 31. De todo lo anterior, resulta que de acuerdo a la penalidad máxima con que se encontraba sancionado el delito ahora denunciado, los hechos han alcanzado su prescripción, y este aspecto es inmodificable; por ende si los hechos están prescritos, no es adecuado la sentencia de condena dictada en contra del imputado […] puesto que el ejercicio de la acción penal se encuentra afectada por un impedimento de carácter perentorio, que únicamente requiere de su declaración formal, puesto que como se expresó se trata de una situación jurídica consolidada que no puede desconocerse, en tal sentido, los argumentos del recurrente son de recibo; y como aquí se trata de estimar la legalidad de la condena dictada en contra del justiciable, debe considerarse que ante hechos prescritos la sentencia condenatoria pronunciada y la pena de prisión impuesta no es conforme a derecho; por lo cual, el motivo debe ser estimado, y la sentencia definitiva condenatoria debe ser revocada, y absolverse al imputado por motivos de prescripción de la acción penal que fue ejercida.”

INEXISTENCIA DE APARIENCIA DE DERECHO MEDIANTE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA IMPLICA ORDENAR DIRECTAMENTE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO

“Número 32. Como consecuencia de la revocación de la sentencia condenatoria y del pronunciamiento de una sentencia absolutoria tiene completa aplicación en relación a la privación de libertad en la cual se encuentra el imputado […] lo que expresamente dispone el artículo 477 CPP que dice: “Cuando por efecto de la resolución del recurso deba cesar la detención del imputado, el Tribunal ordenará directamente la libertad”. Pues bien, la situación jurídica del imputado hasta antes de la sentencia pronunciada por esta Cámara era la de estar en detención provisional, puesto que la apariencia de derecho de certeza de la sentencia condenatoria pronunciada por la Juez de Instancia amparaba la continuación de ese estado de privación de libertad en grado máximo para la autoridad de Primera Instancia. Pero esa situación jurídica del imputado ha desaparecido, con la revocación de la condena de primera instancia y el pronunciamiento de la sentencia absolutoria en Segunda Instancia por motivos de prescripción, puesto que ya no hay para esta Cámara apariencia de derecho que sostenga la detención provisional en la cual se encontraba el justiciable, en consecuencia al desaparecer la apariencia de derecho mediante los efectos de la sentencia absolutoria del Tribunal de Apelaciones se impone su inmediata libertad la cual se ordena directamente.

Número 33. Debe señalarse –para evitar confusiones– que este tipo de libertad se pronuncia como consecuencia directa de la absolución del imputado […] en Segunda Instancia, no se trata de una cuestión de revisión de medidas cautelares conforme a lo dispuesto en todo el Capítulo Séptimo del Título Primero “La Instrucción” del Libro Segundo “Procedimiento Común” del Código Procesal Penal; puesto las Cámaras de Segunda Instancia no tienen competencia alguna para dictar o revisar medidas cautelares –salvo cuando se conoce en apelación de las medidas cautelares– puesto que no son tribunales de primera instancia, y su conocimiento y competencia es exclusiva al recurso de apelación en este caso a la sentencia definitiva. Empero, la ley –de manera prudente– determino como excepción expresa al art. 487 CPP –efecto suspensivo– que cuando por efectos de la resolución de la apelación el imputado deba ser puesto en libertad por cesar su detención el Tribunal de Segunda Instancia deberá ordenar tal libertad.

Número 34. En efecto, el caso propio que preceptúa la disposición precitada, es cuando la Cámara de Segunda Instancia, dicta una sentencia definitiva con carácter absolutorio, revocando la precedente sentencia de condena que había dictado en el ámbito de su competencia el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto, si la persona se encontraba privada de libertad, mediante detención provisional según los méritos del resultado de la sentencia de condena en Primera Instancia, tal detención provisional ya no puede subsistir al dictase sentencia absolutoria por el Tribunal de Segunda Instancia, y por ende debe cesar tal privación de libertad; en tal sentido se ordena directamente la libertad del imputado […] como consecuencia de la sentencia absolutoria pronunciada por esta Cámara, y se comisiona –art. 152 CPP– al Tribunal Cuarto de Sentencia, en este caso al Juez […] –o a quien la supla en su caso– para que al recibo de la comunicación que se le remite mediante oficio, libre de manera inmediata la correspondiente orden de libertad a favor del imputado […], quien deberá ser puesto en libertad siempre que no se encuentre a la orden de otra autoridad por otro delito. En este caso, la Secretaria de esta Cámara deberá después de cumplida la notificación al ministerio público fiscal, librar de manera inmediata la comunicación respectiva mediante oficio, en el cual informe al Tribunal Cuarto de Sentencia que se ha ordenado la libertad del imputado mediante sentencia absolutoria y que se ha comisionado a ese juzgado para que de manera inmediata le dé cumplimiento a tal orden y libre las correspondientes órdenes de libertad.”