VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ
INNECESARIO APLICAR AGRAVANTE DE MINORÍA DE EDAD DE LA VÍCTIMA POR FORMAR PARTE YA DEL TIPO PENAL
“1) En el presente caso, los recurrentes Licenciados [...], sobre la sentencia condenatoria en contra del imputado [...], se han pronunciado en cuanto a manifestar que existe una errónea aplicación sobre la agravante especial, la cual esta contenida en el artículo 162 No. 3 del Código Penal, haciendo énfasis en el recurso de apelación que la razón jurídica que su señoría aplico erróneamente dicho precepto penal sustantivo, es porque, el delito por el cual ha sido condenado nuestro defendido, es el de Violación en Menor o Incapaz, tipificado y sancionado en el art. 159 Pn., y éste ya contempla dentro de su estructura típica como parte de los elementos del tipo penal objetivo, el requisito de que la víctima sea un menor de quince años de edad; de tal forma, que la minoría de edad de la víctima ya forma parte del tipo penal, y por ese motivo es Improcedente aplicar nuevamente una agravante basada en la misma circunstancia.
Sobre ello, la Jueza A-quo Interina durante el desarrollo de la Vista Pública manifestó que se estaba ventilando un delito grave, el cual se calificó provisionalmente como Violación en Menor o Incapaz Agravada Continuada que se encuentra tipificada en lo que establece el artículo ciento cincuenta y nueve; el cual se le relaciona con lo establecido en el artículo ciento sesenta y dos numeral tercero del Código Penal; agravante que esta Juez logra establecer en el presente juicio, por medio de la certificación de la Partida de Nacimiento del menor.
En cuanto a la errónea aplicación de la agravante especial que mencionan los recurrentes, cabe advertir que el articulo 159 del Código Penal establece: "...El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años...". Por su parte, el art. 162 No. 3 del mismo cuerpo de ley, establece: "....Los delitos a que se refieren los cuatro artículos anteriores serán sancionados con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, cuando fueren ejecutados. 3) Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad....".
De lo anterior, se entiende que en el primer artículo, es decir el art. 159 de la ley penal, ya tiene plasmado la edad cronológica con la que debe contar el sujeto pasivo, es ser menor de quince años, artículo en el cual estipula una sanción de catorce a veinte años de prisión; en cambio, en el segundo artículo (162 No. 3 Pn), la edad cronológica de la víctima debe ser inferior a los dieciochos años. Para poder aplicar la agravación, en principio a todos los supuestos regulados en los cuatro artículos anteriores, es decir del artículo 159 al 161 Pn.; evidentemente, no entra en juego cuando ya se prevé especialmente que la víctima tenga menos de quince años, como ocurre en el artículo 159 Pn.
Es decir, que dentro de la misma normativa se establece, como bien lo mencionan los recurrentes en su escrito de apelación, que si el tipo penal de Violación en Menor o Incapaz, del art. 159 Pn., ya prevé especialmente que el sujeto pasivo sea una persona menor de quince años, entonces la agravante especial establecida en el numeral 3 del art. 162, pierde toda razón de ser para aplicarse en ese tipo penal. De igual manera, al aplicarse la agravante especial establecida en el numeral 3 del art. 162 Pn., es decir, cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad, es de tomar en cuenta que cambiarla la sanción a imponer, pues del articulado mencionado se extrae que en estos casos cuando se aplica una agravante, la pena máxima se aumenta hasta en una tercera parte.
Siendo así, que en el desarrollo de la Vista Pública, erróneamente se calificó la conducta atribuida al imputado [...], como Violación en Menor o Incapaz Agravada, persona que accesaba analmente al menor […]. Por ende, quedo establecido que el delito que se le atribuía al imputado era de Violación en Menor o Incapaz Agravada con Modalidad Continuada; obviando con ello, que al relacionar el artículo 159 del Código Penal, ya dejaba establecida la edad cronológica que debía tener el sujeto pasivo, menor de quince años, siendo con ello imposible relacionar que dicha conducta encaje con la agravante especial que señala el artículo 162 Numeral 3 del Código Penal, en el cual se establece que la pena se aumentaría, si el sujeto pasivo fuere menor de dieciocho años de edad.
Esta Cámara es del criterio, que como bien lo mencionaron los recurrentes en el escrito de apelación, la agravante especial solo sirvió para imponer el máximo de la pena de prisión, el cual esta previsto para el delito de Violación en Menor o Incapaz, del art. 159 Pn., máximo que es de veinte años, y para aumentar hasta en una tercera parte dicho máximo, se agregó seis años ocho meses, haciendo un total de VEINTISÉIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN; sin embargo, no se debió aplicar al caso, porque precisamente se le condenó al procesado S. P., por el delito de Violación en Menor o Incapaz, específicamente porque el menor-victima […] es un menor de edad, por ello, no es necesario aplicar la agravante del artículo 162 numeral 3 del Código Penal.
Por lo anterior, no se puede dejar a un lado, que la normativa penal ya tiene señalada la minoría de edad con la cual el sujeto pasivo debe de contar, para ver con que tipo de pena o sanción se le va a aplicar al momento de su condena; siendo con ello, necesario que se modifique la calificación jurídica del delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA, tipificada y sancionada en el art. 159 en relación con el numeral 3 del art. 162 del Código Penal, a una simple VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ, tipificada y sancionada en el art. 159 del Código Penal, siendo dicha agravante especial IMPROCEDENTE, pues no cabe aplicarla ya que se encuentra estipulado en el artículo 159 del Código Penal que el sujeto pasivo tiene que ser menor de quince años, siendo innecesario relacionarle la agravante del numeral 3 del articulo 162 Pn., que menciona que la víctima tiene que ser menor de dieciocho años, lo cual se hará constar en el fallo respectivo.
MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN CUANTO A LA AGRAVANTE ESPECIAL Y DE LA PENA QUE CORRESPONDE
Aunado a ello, se tiene la necesidad de mencionar que en la causa en estudio no se esta modificando la calificación jurídica por el hecho que el tribunal estimo acreditado en el desarrollo de la Vista Pública, pues la fundamentación de los hechos no varían, sino lo que se esta modificando es la calificación jurídica en cuanto a la agravante especial.
Ahora bien, hay que hacer énfasis que al modificarse la calificación jurídica del delito de Violación en Menor o Incapaz Agravada, a una Violación en Menor o Incapaz, la pena a imponer seria otra, ya que según lo estipulado y regulado en el artículo 159 del Código Penal, el legislador dejo establecido que la sanción a imponer seria de CATORCE A VEINTE AÑOS; sanción diferente a la que se le aplico al procesado [...], en el presente caso que por dicha agravante especial se le condeno a VEINTISEIS AÑOS OCHO MESES DE PRISION.
Es de considerar, que por la modificación de calificación jurídica, el delito quedaría como una simple Violación en Menor o Incapaz pero con modalidad Continuada, situación de la cual mostraron su descontento los recurrentes, pero que mas adelante se estudiara ese punto, en vista que dicha modalidad no se ha modificado, y cumpliendo con lo establecido en el artículo 72 del Código Penal, el cual textualmente dice:"....En caso de delito continuado se sancionan al culpable por un único delito, con el máximo de la pena prevista para éste..."; como en el presente caso, por ser un delito muy grave de conformidad al art. 18 Pn., el delito de Violación en Menor o Incapaz, tiene una pena máxima de Veinte años, pena la cual este Tribunal de Alzada considera, que es la necesaria que el imputado [...] cumpla, por la gravedad del delito cometido.
De lo anterior, esta Cámara es del criterio que la pena que se le debe imponer al imputado [...], a quien se le atribuye el delito de Violación en Menor o Incapaz con modalidad Continuada, tipificado y sancionado en el art.159 en relación con el art. 42 y 72 todos del Código Penal, en perjuicio de la indemnidad sexual del menor […], es de VEINTE AÑOS, la cual se modificara en su oportunidad en el fallo respectivo de esta resolución.”
REQUISITOS PARA DETERMINAR QUE EL DELITO LLEVA CONSIGO LA MODALIDAD CONTINUADA
“2) Por otra parte, los recurrentes Licenciados [...], hacen mención en cuanto a una errónea aplicación de los arts. 42 y 72 del Código Penal, que contemplan la figura del DELITO CONTINUADO Y SU PENALIDAD, respectivamente en la causa en estudio; manifestando que en este segundo motivo, sí consideran que se trata de un problema de subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva, pues creemos que el HECHO ACREDITADO en la sentencia no encaja en el delito continuado de Violación en Menor o Incapaz; pues no se describe en el hecho acreditado de la sentencia las condiciones de tiempo, modo y lugar como se ejecutaron la pluralidad de acciones u omisiones, no pudiendo con ello establecer si existe conexión temporal, unidad de propósito criminal y homogeneidad en la actuación criminal.
Al hablar de Delito Continuado, el artículo 42 del Código Penal establece: "....Hay delito continuado cuando dos o mas acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad....".
El delito continuado agrupa en un solo delito un conjunto de acciones homogéneas que se llevan a cabo en momentos distintos, pero obrando con unidad de resolución; lo que el sujeto hace es fraccionar en el tiempo una conducta a la que guía un mismo designio, de forma que los actos particulares que se ejecutan no son sino parte del resultado global que se pretende. En cuanto ello se deben cumplir ciertos requisitos, dentro de los cuales tenemos:
I) La pluralidad de acciones u omisiones: Nos encontramos ante hechos típicos diferenciados entre los que existe una cierta conexión temporal, ya que de lo contrario sería dificil entender que respondan a la realización de un mismo propósito criminal.
Ello requiere obviamente que todos los hechos sean objeto de un solo proceso, lo que trae como consecuencia que si tras el enjuiciamiento de un delito continuado aparece como objeto de un proceso diferenciado un hecho que podría haberse integrado en dicha figura, éste debe entenderse afectado por el efecto de cosa juzgada.
2) La unidad de propósito criminal: Estamos ante un dolo conjunto o unitario, que no precisa renovarse en cada una de las acciones a desarrollar, que abarca todas las acciones u omisiones que se van a ejecutar, de forma que el sujeto programa su idea criminal a través de la ejecución de varios actos.
Cuando el Código hace referencia a condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se está refiriendo a que esa unidad de propósito ha de traducirse externamente en una homogeneidad en la actuación delictiva, que se lleva a cabo en modo y circunstancias similares en cada una de las secuencias en que el actuar del sujeto se descompone. Puede decirse que es la vertiente objetiva de este elemento subjetivo.
La antedicha semejanza no impide la diversidad o variedad de lugares, fechas o sujetos pasivos, con tal de que el sujeto activo haya contemplado dicha diversidad como indispensable para la satisfacción de su plan delictivo. Se requiere pues una cierta conexidad espaciotemporal, sin la cual sería difícil concluir la existencia de los requisitos que sustentan la figura del delito continuado.
Esta unidad de propósito criminal comporta la inaplicabilidad de continuidad delictiva a los delitos imprudentes, donde el mismo concepto de propósito criminal es incompatible con la naturaleza de la imprudencia.
3) La homogeneidad de la infracción cometida: El Código habla de "ofensa a la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico". La redacción puede resultar equívoca puesto que la referencia a la misma disposición legal debe hacer pensar que todas las conductas han de estar incardinadas en el mismo artículo, si bien es cierto que con esa interpretación la segunda apostilla sobre el hecho de que esté protegido el mismo bien jurídico resulta ociosa, toda vez que, en atención a la técnica con que se construye un texto legal, parece obvio que, de entrada, un mismo precepto suele acoger tan sólo una conducta y que, caso de ser varias las que defina, cuando menos todas ellas están ligadas por el hecho de responder a la protección de un mismo bien jurídico, ya que lo contrario significaría sin duda una elaboración defectuosa del texto legal.
Aun existiendo otras construcciones del delito continuado en sistemas jurídicos hermanados con el salvadoreño en las que se hace referencia a "la identidad o semejanza del precepto penal infringido", atendiendo a la estricta redacción del precepto en estudio, parece que la opción legislativa de este Código ha decidido superar las dificultades que presenta una correcta interpretación de qué preceptos guardan entre sí una relación de identidad o semejanza y cuáles no, optando por una definición más estricta que quizá llegue a la redundancia antes expuesta. Según ello, nuestro criterio es que debe entenderse que la definición que aquí se da del delito continuado exige que todas las conductas estén incardinadas en el mismo precepto legal (entiéndase aquí artículo), siendo lógico por lo antedicho que todas ataquen al mismo bien jurídico, si bien es posible que la gravedad del ataque, y por tanto de la respuesta punitiva legislativa sean distintos, habida cuenta además de que sí que existen en la técnica legislativa del Código artículos que definen similares ataques contra un mismo bien jurídico que, por determinadas circunstancias diferenciadoras entre sí, suponen una diferente gravedad punitiva.
Abunda en esta conclusión la forma en que se establece la regla punitiva del art. 72 del Código Penal, donde la referencia a la fijación de la pena se hace en atención a la pena prevista para el delito infringido, lo que parece descartar cualquier idea de pluralidad de preceptos en consideración. (Código Penal Comentado, Francisco Moreno, de la página 152 a la 154).
Después de estas reflexiones y luego de haber realizado un estudio de la causa instruida, esta Cámara considera que para determinar que un delito "x" , lleva consigo la modalidad de delito continuado, se deben de cumplir con los requisitos mencionados con anterioridad, los cuales lo principal es dejar por establecido en este caso por el menor víctima […], el tiempo, modo y lugar de cómo se cometieron los hechos, en este caso el delito de Violación en Menor o Incapaz, y al revisar la carpeta investigativa, específicamente en la denuncia como la respectiva entrevista del menor, agregadas a fs. 6 y 10, el menor [...] fue enfático en declarar que, desde la primera semana del mes de abril del año dos mil doce, específicamente los días lunes y martes, el teacher como él le decía, lo violaba analmente, en el aula del tercer grado del Centro Escolar Veintidós de Junio de Mejicanos, todos los días lunes y martes, siendo el último día que lo violó el imputado S. P., el día lunes once de junio del presente año. Constatándose con ello, que según como sucedieron los hechos el menor fue claro y preciso en señalar desde el día, mes, año, lugar y continuidad, que el imputado [...], lo accesaba analmente, cumpliéndose con ello los requisitos de modo, tiempo y lugar que se exigen para determinar que el delito de Violación en Menor o Incapaz tiene la modalidad de Delito Continuado.
Aunado a ello, este Tribual de Alzada no comparte el criterio de los Licenciados [...], en vista que desde que dio inicio la investigación, la víctima […], manifestó como había sido objeto de abuso sexual por parte del Maestro de Ingles, del Centro Escolar en el cual él estudiaba; así mismo, por la corta edad del menor-víctima pues según Certificación de Partida de Nacimiento agregada al proceso, a penas consta de ocho años de edad, siendo con ello inconcebible que se le exija hasta la hora exacta, ya que el menor manifestaba que el profesor lo violaba en las horas de recreo, los cuales duraban quince minutos cada uno, momentos en que el profesor aprovechaba para llamar al menor al grado, cenaba las puertas, bajaba las cortinas, le halaba fuertemente de sus brazos, sacaba un tino transparente de su bolsa del pantalón y le ponía en la boca, le bajaba el pantalón, su bóxer o calzoncillo, éste se bajaba el pantalón y calzoncillo hasta abajo quedándose desnudo y en el primer pupitre que esta en el aula, lo hacia que él se agachara como apoyándose sobre en el pupitre, estando el boca abajo y el profesor detrás de él, al encontrarse en esta posición este sujeto le metía el pene el cual estaba duro en su ano; describiendo completamente, la forma, modo, tiempo y lugar de cómo se llevaba a cabo la violación, cumpliendo con los requisitos que la norma exige para calificar la conducta del imputado S. P. como delito Continuado.
En consecuencia, esta Cámara considera que la calificación de Violación en Menor o Incapaz con Modalidad Continuada esta conforme a derecho, pues como anteriormente se menciono cumple los requisitos establecidos en la norma penal para calificarlo como continuado, no compartiendo con ello lo manifestado por los apelantes, en cuanto que no se cumple con los requisitos de Unidad de Propósito Criminal y la Homogeneidad en la Actuación Delictiva.”