DESPACHO O COMERCIO INDEBIDO DE MEDICINAS
DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS COMO ENCARGADA DE REGULAR
EL COMERCIO DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS DESTINADOS A TERCEROS, PREVIO A LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE MEDICAMENTOS
“El artículo 69 de la Constitución de la
República establece que el Estado proveerá los recursos necesarios e
indispensables para el control permanente de la calidad de los productos
químicos, farmacéuticos y veterinarios, por medio de organismos de vigilancia.
En ese sentido, se creó mediante Decreto
Legislativo número 1008 la Ley de Medicamentos, que es publicada en Diario
Oficial número 43, el día 2 de marzo de 2012, que a la vez dio origen a la
Dirección Nacional de Medicamentos, que pertenece al Ministerio de Salud, como
ente garante y fiscalizador, cuya finalidad es garantizar la institucionalidad
que permita asegurar la accesibilidad, registro, calidad, disponibilidad,
eficiencia y seguridad de los medicamentos destinados a la población,
procurando el mejor precio para el usuario público y privado; y salvaguardando
el control permanente de la calidad de los
medicamentos, la fabricación, importación, exportación, distribución,
transporte, almacenamiento, distribución, suministro, comercialización,
prescripción, dispensación, adquisición, promoción, publicidad y uso racional
de medicamentos.
No obstante lo anterior, previo a la
entrada en vigencia de la Ley de Medicamentos el día tres de abril de dos mil
trece, la regulación para la autorización de medicamentos en el país estaba a
cargo del Consejo Superior de Salud Pública, a través de sus juntas de
vigilancia, regulándose la actividad comercial de los productos farmacéuticos
destinados a terceros, y estableciéndose quienes son las personas particulares
o jurídicas autorizadas para su comercialización una vez reunidos los
requisitos legales para tal actividad comercial. En la actualidad, la Dirección
General de Medicamentos, además establece una lista de medicamentos
controlados, que es actualizada periódicamente, los cuales requieren de otros
permisos adicionales que autoricen su distribución y comercialización a
terceros, en virtud de sus componentes.”
DELITO QUE LESIONA EL BIEN JURÍDICO DE
LA SALUD PÚBLICA, BIEN COLECTIVO DE REFERENTE INDIVIDUAL
“En tanto, el delito de DESPACHO O COMERCIO
INDEBIDO DE MEDICINAS, regulado y sancionado en el artículo 273 C. Pn. consiste
en: "El que despachare o
comerciare con medicamentos no autorizados, deteriorados o caducados o
incumpliere con las exigencias técnicas
relativas a su composición, estabilidad, conservación, eficacia o sustituyere unos por otros..."., atribuido a los imputados […].
La doctrina establece que este delito
lesiona el bien jurídico de la SALUD PÚBLICA, entendida como un bien colectivo
de referente individual; es decir, que su titular no es ninguna persona
concreta, sino la colectividad; por tanto, la lesión al bien jurídico no se
produce cuando se crea una situación objetiva de riesgo para una persona en
particular, sino cuando la conducta tipificada no respeta esas condiciones que
aseguraban con carácter general la salud de las personas. Sin embargo, hay
posturas de la doctrina que consideran que la salud pública se constituye como
una protección mediata de la vida o la salud de las personas con una autonomía
bastante más reducida o prácticamente nula; de manera que la referencia al bien
jurídico colectivo es sólo una abstracción conceptual que alude, por una parte,
al conjunto de intereses individuales centrados en la protección de la salud y
de la vida y, por otra parte, al carácter colectivo del ataque para cuyo
castigo se necesita una particular técnica legal.
A nivel doctrinal y jurisprudencial se
ha determinado que el bien jurídico de la salud Pública es vulnerada por delitos de peligro.
Los delitos de peligro son aquellos en los que puede darse la posibilidad o probabilidad de un resultado
lesivo o aquellos en se puede dar la probabilidad de que se produzca la lesión
o menoscabo de un bien jurídico. La mayor parte de estos tipos protegerían
inmediatamente bienes jurídicos colectivos, bajo los que subyacerían bienes
jurídicos individuales mediatamente protegidos, adelantándose las barreras de
protección penal a la puesta en peligro del bien jurídico colectivo, para
evitar la lesión futura del bien individual. Tradicionalmente la doctrina viene
clasificando estos delitos entre delitos de peligro abstracto y delitos de
peligro concreto, surgiendo una tercera categoría de delitos denominados de
peligro abstracto-concreto o delitos de peligro potencial o hipotético (Mir
Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general).”
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DELITOS
DE PELIGRO CONCRETO
“Los delitos de peligro abstracto suelen asimilarse a los delitos de mera
actividad, ya que se perfeccionan con la simple ejecución de la conducta
prevista en el tipo y no exigen una efectiva puesta en peligro del bien
jurídico protegido. En cambio los delitos de peligro concreto castigan una
conducta que está en curso o en proceso de actualizar un daño al bien jurídico.
Para el caso de los delitos de peligro abstracto-concreto o
potencial-hipotético, los elementos que componen los conceptos anteriores se
combinan en la conducta delictiva.”
DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO-CONCRETO QUE LESIONA LA SALUD PÚBLICA
“Para Muñoz Conde, la exigencia requerida para la materialización de la
conducta delictiva descrita en el Art. 273 Pn. relativa a "poner en
peligro la vida o la salud de las personas" debería entenderse en el
sentido de su nocividad en general, es decir, de peligro para la salud en su
acepción colectiva. De este modo no sería necesario que llegar a producirse una
inminente situación de peligro para el concreto consumidor de los medicamentos,
traduciéndose la exigencia de peligrosidad en relación al bien jurídico salud
pública en la mera aptitud nociva del medicamento para la salud individual. En
este sentido, la peligrosidad para el bien jurídico colectivo, se entendería
como nocividad, como idoneidad o posibilidad evidente de producir graves daños
a la salud de las personas; por tanto se considera que el delito de Despacho o
Comercio Indebido de Medicamentos, tipificado en el Art. 273 del Código Penal,
es clasificado como un delito de peligro abstracto-concreto que lesiona la Salud Pública.-”
ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE MEDICAMENTOS COMO COMPLEMENTO DE LA NORMA PENAL EN BLANCO QUE TIPIFICA EL DELITO DE DESPACHO O COMERCIO INDEBIDO DE MEDICAMENTOS
“Así mismo, por tratarse de un tipo penal en blanco; en cuanto que el tipo
de la conducta prohibida no aparece descrito de forma completa por la ley, sino
que remite para su acotación a otras disposiciones legales o reglamentarias
extrapenales, se vuelve necesario, para el caso concreto, conceptualizar a
partir del Art. 13 de la actual Ley de Medicamentos, los siguientes términos:
Autorización para la
Comercialización: Procedimiento legal por el cual la autoridad competente autoriza mediante
su registro sanitario la comercialización o la libre distribución de un
producto previa evaluación de su calidad, seguridad y eficacia.
Medicamento: Sustancia simple o compuesta, de origen
natural, sintética o semisintética que tiene propiedades terapéuticas,
profilácticas o diagnosticas y se presenta en una dosis y forma adecuada para
su administración.
Dispensación: Acto profesional farmacéutico de
proporcionar uno o más medicamentos a un paciente, de acuerdo a la verificación
de una receta elaborada por un profesional autorizado. En este acto el
farmacéutico informa y orienta al paciente sobre el uso racional y adecuado del
medicamento.
Dependiente: Personal que labora en farmacias
debidamente acreditado por la Junta de Vigilancia de la Profesión
Químico-Farmacéutica, y que realiza la dispensación de los medicamentos
prescritos por un facultativo, asegurándose que los mismos sean entregados en
la concentración, forma farmacéutica y cantidad especificada, sin modificar el
principio activo prescrito, el cual deberá ser capacitado y supervisado por el
regente.
Medicamentos de Venta Libre: Producto farmacéutico registrado,
autorizado y publicado para su venta sin prescripción médica.
Medicamentos sin Prescripción
Médica: Se
califican como medicamentos no sujetos a prescripción médica aquellos que vayan
destinados a procesos o condiciones que no necesiten un diagnóstico preciso.
y cuyos datos de evaluación toxicológica, clínica o de su utilización y vía
de administración no exijan prescripción médica, de modo que dichos
medicamentos puedan ser utilizados para el auto cuidado de la salud, mediante
su dispensación en la oficina de farmacia por un farmacéutico que informará,
aconsejará e instruirá sobre su correcta utilización.
Los prospectos y el etiquetado de los medicamentos que no requieran
prescripción médica contendrán aquellas advertencias que convengan a su
naturaleza y, en especial, las orientadas a prevenir su uso indebido.
Prescripción: Orden suscrita por los profesionales
legalmente autorizados, a fin que uno o más productos farmacéuticos
especificados en aquélla sean dispensados.
Receta Médica: La receta médica pública o privada de
dispensación, es el documento que asegura la instauración de un tratamiento con
medicamentos por prescripción de un médico, odontólogo o veterinario.”
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO
“En cuanto a los elementos típicos del
delito que se analiza, la jurisprudencia lo ha caracterizado como un tipo penal
mixto pero alternativo, ya que los verbos rectores que componen el tipo penal
consisten en el despacho o comercialización de medicamentos o productos
farmacéuticos puede concretizarse en cualquiera de las circunstancias
siguientes: 1) que el producto farmacéutico expuesto al público, no esté
autorizados para tales efectos, 2) en relación a su
naturaleza y composición, que dichos medicamentos estén deteriorados, 3)
vencidos o expirados. La acción típica de este delito, también consiste en
expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados, o 4) en incumplir
las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y
eficacia, o 5) sustituir unos por otros, y con ello se ponga en peligro la vida
o la salud de las personas. El hecho viene a significar que el producto ha
perdido sus propiedades medicinales o no las posee de origen y por ello se ha
convertido en inocuo o, incluso, en tóxico para el ser humano. Por lo que se
refiere a expender o despachar medicamentos que incumplan las exigencias técnicas
relativas a su composición estabilidad y eficacia, implica que por el riesgo de
haberse producido variabilidades cualitativas en su composición también se
hayan visto alteradas sus propiedades terapéuticas o de otro tipo.
El objeto material del delito ha de recaer necesariamente sobre
medicamentos de calidad apropiada en su origen, pero que han experimentado un
deterioro o pérdida de sus propiedades, por el transcurso del tiempo o por
deficiencias en su conservación, en sentido amplio. La caducidad del producto
indicada en el propio envase implica ya el riesgo de la pérdida de sus
propiedades medicinales.
Finalmente, sustituir unos medicamentos por otros comporta riesgos de
semejante entidad, sustitución que ha de consistir en entregar un medicamento
con propiedades distintas a las solicitadas (se deducen éstas al indicar una
marca determinada), pues de otro modo está permitida reglamentariamente la
sustitución de un medicamento por otro equivalente (téngase en cuenta a este
respecto el despacho de los medicamentos llamados genéricos), siempre que tenga
igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación,
salvo en relación con determinados medicamentos, para cuya sustitución se
requiere la autorización expresa del médico que realizó la prescripción.”
VERBOS RECTORES DEL DELITO TIPO
“En cuanto a los verbos rectores, DESPACHAR significa, conforme al
Diccionario, "atender al cliente" y "enviar algo a determinado
lugar"; en consecuencia, no es preciso un acto de venta sino cualquier acto
de tráfico de medicamento aún a título gratuito, incluso pudiendo considerarse
el término despacho como envío o cambio de lugar de fuera a dentro del
organismo humano.
En el caso concreto la conducta atribuida a los referidos imputados se ha
orientado en el verbo rector COMERCIALIZAR o COMERCIAR, que tal como se
estableció en auto objeto de alzada se entiende como "aquella conducta de
intermediar entre el que produce y el público consumidor. En ese sentido, los
actos encaminados a producir una transacción poniendo artículos o productos a
exhibición o disposición del público, se reputan como actos de intermediación y, ergo, propios de la actividad
comercial". Concluyendo aceradamente que: "...si una persona tiene un
negocio dentro de un mercado —lugar abierto al público y, por excelencia, destinado para la
intermediación o comercio de productos- y en ese lugar tiene una serie de productos en exhibición
pública, ya sea en estantes, mostradores, vitrinas, aparadores, galerías, etc.,
con el propósito de que el consumidor los vea y obtenga."
MATERIALIZACIÓN DEL TIPO NO OPERA POR LA
MERA TENENCIA DE LOS MEDICAMENTOS
“Se aclara así mismo, que en ningún caso la mera
tenencia de los medicamentos sería punible conforme al artículo 273 del Código
Penal, sin perjuicio de su eventual responsabilidad en el orden administrativo.
Para entender consumado el delito debería quedar acreditado que dicho
medicamento se ha transmitido al destinatario, con independencia de que este lo
consuma o no al movernos en el terreno de los delitos de peligro intermedio.
Criterio que además es compartido por el Tribunal de Sentencia de Santa Ana,
según sentencia definitiva de las quince horas cincuenta minutos del veintiocho
de febrero del dos mil siete, con número de referencia 0201-23-2007.”
TENENCIA, ALMACENAMIENTO Y EXHIBICIÓN AL
PÚBLICO DE PRODUCTO FARMACÉUTICO CONTROLADO, MATERIALIZA CONDUCTA DE VENTA A
TERCEROS
“(…) el elemento
objetivo del tipo que se refiere a la autorización, no es más que aquel que
requiere el producto farmacéutico para su venta libre, es decir, que éste haya
sido autorizado, registrado y publicado por la institución legal competente, y
que a su vez requiera de prescripción medica extendida por profesionales
autorizados de la salud para su comercialización. Aunado a lo anterior consta
en el proceso un Informe emitido por la Dirección General de Medicamentos de
fecha catorce de septiembre de dos mil dos doce, en donde se relaciona el
producto farmacéutico que se decomisó en los registros con prevención de allanamiento
en los inmuebles propiedad de los imputados antes relacionados, y que además
era comercializado por éstos al público, a través del cual se concluye que
varios de los medicamentos controlados no tienen los permisos para su venta
libre; situación que deja evidenciada la conducta de los imputados […],[…], y […],
quienes tienen el producto farmacéutico controlado en su poder, almacenado y en
plena exhibición al público, materializando conductas de venta a terceros, tal
y como se comprueba con los testimonios de los agentes policiales que
participaron como encubiertos en el operativo de investigación de compra de
medicamentos controlada y con las cuales se consuma el delito imputable a los
mismos. Nótese que como se dijo anteriormente la materialización del tipo exige
la comercialización o despacho indebido a terceros, no la simple tenencia o
almacenamiento del producto.”
ERROR DE PROHIBICIÓN NO ES ACEPTADO EN LAS INFRACCIONES CUYA ILICITUD ES
NOTORIAMENTE EVIDENTE POR UNA NOTICIOSIDAD GENERALIZADA
“Por otro lado, en cuanto a la
participación de los imputados […],[…], y […]; si bien los mismos laboraban como
dependientes en los establecimientos allanados y propiedad de los imputados
antes relacionados, conforme a las conceptualizaciones hechas anteriormente, se
ha determinado que los dependientes, son aquellas personas que realizan la
dispensación de los medicamentos prescritos por un facultativo, asegurándose
que los mismos sean entregados en la concentración, forma farmacéutica y
cantidad especificada, sin modificar el principio activo prescrito, el cual
deberá ser capacitado y supervisado por el regente; elementos que no se han
comprobado durante el transcurso del procedimiento por ninguno de los
imputados, ya que contrario a ello, se comprobó mediante las actas de compra
controlada de medicamentos que realizaron los agentes encubiertos que éstas
personas les vendieron medicamentos controlados, sin ninguna autorización legal
para ello, y sin advertir de las consecuencias secundarias posibles por el uso
de dichos medicamentos; no compartiendo esta Cámara el argumento del juez a quo,
en cuanto a que pudo haberse constituido un error de prohibición en los
referidos imputados, al actuar únicamente como dependientes del producto
farmacéutico, sin la previa obligación de conocer las consecuencias de la venta
libre de dicho medicamento; situación que es superada por la jurisprudencia
nacional e internacional, entre las que se puede citar sentencias del Tribunal
Supremo Español del cuatro de diciembre de dos mil nueve y del veintiuno de
enero de dos mil cinco, respecto a este tipo de delitos, que consideran en
primer lugar, que el error de prohibición no es aceptado en las infracciones
cuya ilicitud es notoriamente evidente por una noticiosidad generalizada,
criterio que es compartido por esta Cámara, y para el caso concreto, cuando se
comercia con producto médico controlado el cual se encuentran sujeto para su
venta a controles del Consejo Superior de Salud y la actual Dirección General
de Medicamentos, a través de un listado que es publicado los primeros dos meses
de cada año; y cuando las sustancias comercializables poseen componentes
químicos controlados por Convenios Internacionales relativos a las Drogas, que
pueden generan consecuencias severas en la salud de las personas sin son
administrados sin un control y previa autorización de un profesional de la
salud(…);”
NECESARIA ACREDITACIÓN DE LOS
DEPENDIENTES DE FARMACIA POR EL ENTE REGULADOR DEL SECTOR MEDICO-FARMACÉUTICO
EN ATENCIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO
“(…) en segundo lugar, la jurisprudencia
española citada es clara en establecer que la obligación que tienen los
dependientes o empleados farmacéuticos de conocer los efectos producidos por
éstos medicamentos en la salud de las personas es en sentido de la labor
desempeñada, por lo tanto tal calidad o labor debe de estar previamente
acreditada por la Junta de Vigilancia de la Profesión Médico-Farmacéutica; es
decir, la acreditación para el desempeño de dicha actividad comercial del producto
farmacéutico, es a efectos de proteger al destinatario del medicamento y
consecuentemente su salud, si bien el bien jurídico es orientado a una
colectividad, se protege individualmente y como se explicó anteriormente la
salud de cada persona en concreto que adquiere medicamentos controlados por la
naturaleza de sus componentes; por tanto, no cabe la posibilidad de alegar para
el caso concreto un error de prohibición, entendido éste como aquel que se
constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como elemento
constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal
ignore que su conducta es contraria a derecho, es decir, que actúe en la
creencia de estar obrando lícitamente; en razón de la obligación que existe de
conocer sobre los efectos del medicamento puesto a disposición de terceros, y
más aún cuando se facilita su venta sin ningún tipo de control.
IMPROCEDENCIA DE LA FIGURA ERROR DE TIPO O DE PROHIBICIÓN, HABILITA LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO
“En conclusión los imputados […],[…], y […], conforme a la función desempeñada se
desvirtúa cualquier concurrencia de un error de tipo o de prohibición, éste
último que suele ser vencible para el caso concreto, y en consecuencia, la
conducta realizada se adecua al tipo penal atribuido en su contra, al quedar
comprobada dicha participación en el delito de despacho o comercio indebido de
medicamentos, mediante las actas de entrevista de los agentes policiales que
participaron de encubiertos en la compra de medicamento controlado.
Por tanto, habiendo desvirtuado los argumentos erróneamente utilizados por el juez a quo para sobreseer a los imputados[…],[…],[…],[…], y […], al contarse con suficientes elementos probatorios para comprobar en juicio su participación directa en el despacho y comercialización de medicamentos controlados para su libre venta, sin la autorización correspondiente, y ante la eminente prueba de que dicho medicamento se hubiese encontrado deteriorado o expirado a la hora de su comercialización; es procedente REVOCAR EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, Y HABILITAR LA ETAPA DE JUICIO EN CONTRA DE LOS MISMOS, SIN RESTRICCIÓN ALGUNA DE SU LIBERTAD PARA LOS IMPUTADOS […],[…], y […]; MANTENIÉNDOSE LAS MEDIDAS CAUTELARES IMPUESTAS POR EL JUEZ A QUO A LOS IMPUTADOS […] y […], tomando en cuenta la penalidad establecida para el delito analizado y su grado de participación en el mismo.”