CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA OCURRIDA DESPUÉS DE FIRMADO EL CONTRATO
“OBJETO Y LÍMITES DE LA
PRETENSIÓN
EUROLATINA PARA LATINOAMÉRICA Y EL
CARIBE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE pretende se declare la ilegalidad
de la resolución emitida a las quince horas del dos de junio de dos mil ocho,
por medio de la cual: a) declara culpable a la sociedad demandante por el
incumplimiento del contrato de servicio BID N° 054/2005, en el cual la sociedad
demandante se comprometió a brindar el servicio de consultoría para el diseño e
implementación del sistema informático integrado de la Unidad Financiera
Institucional del MOPTVDU; b) declara caducado, por incumplimiento imputable al
contratista, el contrato de servicio BID N° 054/2005, por la causal de mora
imputable al contratista en relación con el plazo de entrega del contrato; y,
c) hace efectivo el valor pertinente de la garantía de fiel cumplimiento.
Por su parte, la autoridad demandada fundamenta la
legalidad del acto en la existencia de prueba que demuestra la responsabilidad
del contratista en el atraso en la finalización de la consultoría contratada y
en la aplicación de la caducidad del contrato, conforme con los artículos 85 y
94 letra b) de la LACAP.
Establecidos los términos
del debate del presente caso,
es pertinente que esta Sala se pronuncie sobre los siguientes elementos: la
competencia de este tribunal sobre los contratos administrativos; la presunción
de inocencia en el procedimiento sancionatorio; la motivación del acto de
caducidad; y, el principio de congruencia. Lo anterior se delimita con énfasis
porque el apoderado general judicial de la parte demandante, abogado René
Alfredo Portillo Cuadra, en la fase de traslados (folios […]), introdujo
alegaciones jurídicas que no forman parte del objeto del presente proceso, el
cual quedó delimitado con el informe justificativo rendido por la autoridad
demandada. Entre esas alegaciones, que no se tomaran en cuenta, están: la
supuesta falta de garantía de audiencia, incompetencia de los funcionarios que impusieron
la supuesta multa, la violación al derecho a recurrir y el doble juzgamiento.
2. LA COMPETENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
La parte actora fundamentó la ilegalidad del acto en razón
que el ministro demandado, al modificar el contrato muto propio, incurrió en una causa que vicia el
consentimiento, según los artículos 1322, 1325 y 1552 del Código Civil.
Al respecto, resulta importante acotar que la competencia
de este tribunal —de conformidad con el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LJCA) — se contrae al conocimiento de las controversias que susciten en relación
con la legalidad de los actos de la Administración Pública.
Esta Sala ha entendido que el término «actos de la
Administración Pública» se limita a la categoría de actos administrativos,
entre cuyas características se encuentra la unilateralidad. En este sentido, debemos
entender que al acto administrativo como tal, lo constituye toda declaración
unilateral de voluntad, de juicio o de conocimiento realizada por la
Administración Pública en ejercicio de potestades contenidas previamente en la
ley, respecto de un caso concreto y determinado.
En el acto administrativo, la emanación y el contenido de
toda declaración depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho, llámese
Administración Pública. Se excluye entonces del concepto de acto administrativo
a los contratos —acuerdo de voluntades—, ya que, como se dijo con anterioridad,
el acto administrativo tiene como característica esencial la unilateralidad.
Consecuentemente, la facultad de juzgar de este tribunal no
comprende a los contratos administrativos, por lo que enjuiciar el fondo de la
queja planteada sobre este motivo resulta improcedente, pues esta Sala se
encuentra normativamente impedida para conocer de aquellas cuestiones que, por
su naturaleza, constituyen un acuerdo de voluntades, lo que no puede ser enmarcado
en un acto administrativo corno tal.
En efecto, la competencia de este tribunal se contrae al
análisis de la legalidad de los actos administrativos, entendidos como
declaraciones unilaterales de voluntad, y no así de las controversias que se susciten
en torno a la validez o cumplimiento de acuerdos bilaterales o contratos. Se
añade que una vez perfeccionado el contrato, el cumplimiento de las
obligaciones es un efecto de este acuerdo de voluntades, y no, por ejemplo, del
acto de adjudicación, que ya se ha consumado.
En materia de contratación pública esa línea
jurisprudencial está fundada en la teoría
de los actos separables. Ella
consiste en atribuir a la jurisdicción contencioso administrativa las
controversias relativas a actos que son preparatorios a la celebración de un
contrato (todos los comprendidos en el procedimiento de licitación que culminan
con la adjudicación misma) y los que implican terminaciones unilaterales, sin
que esto conlleve un pronunciamiento sobre aspectos propios de la ejecución del
contrato como tal. Asimismo, es competente el tribunal para conocer de las
sanciones impuestas en la ejecución del contrato. Entendidas estas tanto las
multas como algunas causas de extinción de los contratos, entre ellas, la
caducidad.
Sin embargo, en el presente caso, al contrario de lo que
expresan las partes, no
estamos en presencia de un vicio de voluntad del contrato. En realidad, se trata de una
modificación unilateral de la Administración Pública ocurrida después de
firmado el contrato. Tal fenómeno es conocido como una prerrogativa de la
Administración o ius variandi. Esta Sala, en la sentencia de las
catorce horas del día treinta de septiembre de dos mil cuatro, referencia 106-G-
(...) en aplicación del principio de mutabilidad, como prerrogativa de la
Administración, los elementos objetivos, subjetivos y temporales definidos en
el contrato, pueden ser susceptibles de modificación directa. Igualmente, también existen
elementos modificativos de los contratos de concesión que actúan de manera
indirecta». (Cursivas suplidas).
Es necesario considerar si los demás tipos de contratos
administrativos, distintos a los de concesión de transporte, pueden estar
sometidos a este ius variandi,
y si este tribunal tiene
competencia para controlar los actos que concreticen esa potestad administrativa.
Para ello, es necesario distinguir el contrato de la relación contractual.
Según la doctrina, el contrato da inicio al vínculo
jurídico, y en él actualmente la Sala de lo Contencioso Administrativo no tiene
competencia, pero: «en el segundo escenario prestamos atención a la variedad de circunstancias e
incidencias que pueden acaecer en la relación que liga a la administración con
la empresa de
construcción, durante el cumplimiento del contrato y la ejecución de la obra
pública». BLANQUER, D., Derecho
administrativo, V.1, Tirant lo
Blanch, Valencia 2010, pág. 561.
La importancia de la distinción radica en conocer que en la
dinámica de la ejecución de los contratos se presentan situaciones imprevistas
que la Administración debe corregir para lograr la plena satisfacción del
interés público. Es decir, que existe la posibilidad de poder dictar actos
unilaterales que incidan en
la relación contractual. Es evidente que esa eventual actividad modificatoria
puede lesionar el patrimonio de los contratantes y, por ello, es necesario que
se pueda articular mecanismos de tutela, entre los cuales está el proceso de
plena jurisdicción ejercido por esta Sala.
De ahí que es necesario
reinterpretar el alcance de la competencia de esta Sala en materia de contratos
administrativos bajo la egida de la LACAP. Así, además de los actos separables,
entre los que destacan la adjudicación y la declaración de desiertas de
licitaciones, las sanciones ocurridas después de firmado el contrato, este tribunal también puede conocer las
controversias en razón de los actos que impongan una variación al contrato
administrativo en todas sus manifestaciones, en
el entendido que las mismas son manifestaciones del ius variandi. Esto último, como es sabido, capaz de traer
perjuicios a los contratistas. MEILÁN GIL, J. L., La estructura de los contratos
públicos, lustel, Madrid, 2008, pág. 244.
Además, por la especial característica de los actos
administrativos dictados en ejercicio de esta potestad, es necesario reconocer
que esos actos pueden tener las siguientes características, a saber: a) la
modificación debe ser por causas imprevistas; b) deber realizarse antes del
vencimiento del plazo del contrato;
c) debe existir motivación especial sobre la causas imprevistas; d) existir
dictamen consultivo, si es preceptivo; y, e) otros requisitos previstos en la
ley.
En el presente caso, debido a que EUROLATINA PARA LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE, S.A. de C.V. no configuró su pretensión de acuerdo con los anteriores requisitos del acto de modificación de contrato, debe desestimarse el motivo de ilegalidad alegado.”
“3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y
CULPABILIDAD EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO SEGUIDO EN CONTRA DE EUROLATINA
PARA LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE, S.A. DE C.V.
La actora también invoca
transgresión a la presunción de inocencia y la culpabilidad. Al respecto, la
Constitución establece en el artículo 11 que ninguna persona puede ser privada
de cualquiera de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio conforme
a las leyes.
Este es el denominado «debido proceso», expresión que,
según la Sala de lo Constitucional, hace referencia a aquel proceso que,
independientemente de la pretensión que en el mismo se ventile, respeta la
estructura básica que la Constitución prescribe, la cual se compone de un
conjunto de principios y derechos para la protección de la esfera jurídica de
las personas, tales corno imparcialidad, audiencia, defensa, igualdad,
inocencia, legalidad, publicidad, celeridad, etc. (sentencia dictada en el
proceso de inconstitucionalidad referencia 102-2007, el 25/VI/2009).
Nuestra ley primaria instaura el ius puniendi como una facultad ejercida por el
Estado que está sujeta a ciertas limitantes. Como lo anticipa el artículo 14
«Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No
obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o
sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes,
reglamentos u ordenanzas...». Dentro del debido proceso convergen una serie de
principios y garantías, entre las que destacan la presunción de inocencia y el
de culpabilidad.
El artículo 12 de la Constitución indica que «toda persona
a quien se le impute un delito se presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley y mediante juicio público». En materia
administrativa sancionadora, uno de los efectos de la presunción de inocencia
es la forzosa existencia de un nexo de culpabilidad, lo que supone la
imputación al administrado de dolo o culpa en la conducta sancionable.
Bajo este panorama, sólo podrán ser sancionados por hechos
constitutivos de infracción administrativa aquellos sujetos que resulten
responsables de las mismas, y a quienes se compruebe la existencia del vínculo de
culpabilidad, desechándose así las sanciones basadas en el mero incumplimiento
de la norma. Para lograr esa finalidad, la Administración debe valorar los
argumentos y pruebas de descargo tendientes a demostrar la ausencia de
culpabilidad del presunto infractor.
En el presente caso, la sociedad actora ha manifestado que
debió existir una actividad probatoria mínima para demostrar si ella había
actuado con dolo o culpa al cometer la infracción. Según el expediente
administrativo en poder de este tribunal se constata que, de folios […], se
encuentran las deposiciones de los testigos, señores Rafael Ruiz de Franco y
Víctor Manuel Iraheta Corrales. Además, a folio […] se encuentra el acta de
aceptación del cargo de peritos de los señores Óscar Armando Herrera García y
José Alfredo Lemus Ayala, lo cuales realizaron un peritaje consistente en
determinar el avance real de la ejecución del contrato al veintiocho de febrero
de dos mil siete y al tres de diciembre de dos mil siete, del contrato BID
número 054/2005, denominado "Consultoría para el diseño e implementación
del sistema informático integrado de la unidad financiera institucional del MOPTVDU". En dicho peritaje se
concluyó que el sistema tenía un avance del 65% para el tres de diciembre de
dos mil siete, por parte del primer perito; y, por parte del segundo perito, se
determinó que la obra tenía un avance del 60% al veintiocho de febrero de dos
mil siete.
Vale resaltar que, aunque la diferencia entre la primera
opinión del perito, Oscar Armando Herrera García, y la del segundo, José
Alfredo Lemus Ayala, difiere en cinco puntos porcentuales del estado de avance
a la fecha tomada de parámetro para determinar el mismo, esas divergencias no
pueden excluir la responsabilidad de la sociedad actora, pues la prórroga del
contrato obtenida era hasta el veintiocho de febrero de dos mil siete (folios
[…]) y a esa fecha no se había concluido el contrato. Con ello, se evidencia
que la cantidad del retraso no es trascendente para eximir la culpabilidad,
pues se constató que el mismo existía antes de la finalización del contrato por
medio de actividad probatoria idónea. Es de resaltar que este medio de prueba
contó con la participación de la sociedad actora, quien obtuvo la autorización
de la Administración Pública para aportar un perito sugerido por ella misma.
Con esto, se evidencia una práctica de transparencia que reviste un plus de legitimidad a la actividad
probatoria, que pasa los límites de actividad mínima.
Por esa constatación probatoria no se puede estimar, en este
punto, la pretensión de EUROLATINA PARA LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE, S.A, DE C.V.
4. LA MOTIVACIÓN DEL ACTO DE CADUCIDAD
La sociedad actora aduce que el acto impugnado es ilegal
porque no está debidamente motivado, afirma que no reúne los requisitos mínimos
de motivación, pues no se explicaron cuatro situaciones: a) por qué se inició
el procedimiento de caducidad por haber alcanzado el doce por ciento del valor
del contrato cuando después se constató, que no se había alcanzado tal
porcentaje; b) no se explicó si se había aplicado o no las multas; c) no hubo
comprobación de la responsabilidad subjetiva; y, d) se excluyó la prueba de
descargo.
En ese sentido esta Sala reitera que de acuerdo a los
expositores del derecho, la motivación se define como: «la declaración de las
circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto» (DROMI, R., Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 9a edición, 2001, pág. 269). En atención a lo antes indicado, la
motivación se constituye como uno de los elementos esenciales del acto
administrativo, por medio del cual el administrado conoce las circunstancias
fácticas y jurídicas que inciden en la emisión del acto, y cuya correcta
articulación soporta la legalidad del mismo.
Este tribunal advierte que las omisiones señaladas en el
primer párrafo del presente fundamento de derecho, no ocurrieron en realidad.
Pues a folio […] del expediente judicial se encuentra el acto de las once horas
del catorce de mayo de dos mil siete, por medio del cual se inició el primer
procedimiento para determinar multa por parte de la autoridad demandada. En el
número 1 de la parte resolutiva de ese acto se dijo: «Ábrase expediente
administrativo, a fin de sancionar, de ser procedente a la Sociedad Arcadis
Euroconsult para Latinoamérica y el Caribe, S.A. de C.V., y en su caso,
determinar la multa correspondiente al incumplimiento notificado a este
Despacho».
Posteriormente, por medio de la resolución de las trece
horas cuarenta minutos del siete de septiembre de dos mil siete (folios [...]
del expediente administrativo), se abrió un segundo expediente administrativo
sancionador con el fin de declarar la caducidad del contrato. Vale decir que
tanto este acto como el descrito en el párrafo anterior fueron notificados a la
sociedad actora, por tanto no es cierto que no se le haya explicado el por qué
se iniciaron esos dos procedimientos, pues en los considerandos de derecho de
esas resoluciones se explicó el por qué de los mismos.
En relación a la no explicación del por qué no se impuso
multa, resulta incomprensible esa situación si la misma actora en el
procedimiento administrativo sancionador, en el escrito de fecha uno de octubre
de dos mil siete (folios […] del expediente judicial), manifestó que la
caducidad no era posible cuando habían multas. En verdad lo que sucedió es que
la Administración le dio la razón, y diligentemente acumuló los expedientes
administrativos y al final solo impuso la sanción de caducidad y excluyó la de
multa, para evitar el doble juzgamiento.
En cuanto a que no se motivó la
responsabilidad de la sociedad actora de la infracción investigada, en el caso
de autos, habiéndose examinado el acto originario emanado por el MOPTVDU, es
posible evidenciar que si existió el
esfuerzo de justificación por medio del cual los medios de prueba practicados
le merecieron la fe necesaria para tener por establecidos los hechos
constitutivos que determinaron el atraso en el
cumplimiento de la obligación por la sociedad actora.
Es decir, conforme los hechos investigados, hubo una
correcta demostración de la premisa menor, de la cadena de silogismos que se
establecieron en la hipótesis de investigación. Parafraseando a TARUFFO, existe
en la resolución del ministro demandado, una relación entre los medios de
prueba del procedimiento administrativo, la hipótesis sobre el hecho
investigado y las inferencias mediante las cuales los elementos de prueba
atribuyen grados de confirmación de la hipótesis del hecho (TARUFFO M., La prueba de los hechos, 2a edición, Trota, Madrid, 2005,
pág. 292.) Se constata que el MOPTVDU, en la resolución de las quince horas del
dos de junio de dos mil ocho (folios […]), en el apartado denominado
"hechos probados y valoración de la prueba", expresa que de la prueba
relacionada (la testimonial y pericial), se constató que las alegaciones de
retraso no imputable al contratista si fueron tomadas en cuenta para otorgar
las dos prórrogas al contrato.
Finalmente, se relaciona el reconocimiento que consta a folio […] del
expediente administrativo donde EUROLATINA PARA LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE, S.A.
DE C.V. dice: «Nuestro atraso se ha dado principalmente por el desarrollo de
los procesos comunes de Funcionamiento, FAE e Inversión, que nos ha tomado
mucho más tiempo que el estimado en la programación presentada en Noviembre
2006 debido a las complejidades de los requerimientos».
De lo que se concluye que una estimación errónea del tiempo
de ejecución de parte de la contratista, en
esta nueva prórroga, fue una
negligencia de administración de empresa.
Finalmente, en cuanto a este fundamento jurídico, no es
cierto que no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo. Lo que sucedió es
que las mismas lo fueron para otorgar las dos primeras prorrogas, según se dijo
en el anterior párrafo. En tal sentido, esta Sala concluye que el acto
controvertido está debidamente motivado y no adolece de ilegalidad por dicho motivo.
5. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Como último fundamento jurídico se ha invocado el principio
de congruencia. Ante eso importa saber en qué consiste tal principio. De
acuerdo con la Sala de lo Constitucional: «En los términos más amplios, la
congruencia de las decisiones estatales se mide por el ajuste o adecuación
entre la parte dispositivo de la decisión y los términos en que el particular
ha formulado su petición; sin embargo, la incongruencia también puede existir
cuando hay tal desviación en la justificación de la decisión que prácticamente
suponga una completa modificación de los términos de la petición.
Y es que hay que tener en cuenta que la petición no es sólo
el resultado que el peticionario pretende obtener —lo que pide a la autoridad—,
sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide, que es lo que en
la terminología procesal clásica se denomina causa de pedir o causa petendi.
Por ello, la autoridad decisoria,
así como no puede rebasar la extensión de lo pedido, tampoco puede modificar la
causa de pedir, pues hacerlo significaría una alteración de la petición. Para
decirlo ocupando expresiones tradicionales, en la resolución estatal
necesariamente debe existir relación entre la causa petendi y la ratio
decidendi». Sentencia de las diez horas del día diez de diciembre de mil
novecientos noventa y siete, referencia 30-S-1994.
En línea con lo anterior, no es cierto que la autoridad
demandada tenía que terminar primero el procedimiento de multa para después
iniciar el de caducidad, tal como alega la sociedad actora, pues según la ley
aplicable a la materia, es decir la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, es potestad discrecional aplicar la multa o la
caducidad, pero una vez llegado la cuantía de la multa al 12% del valor total
del contrato, es obligatorio iniciar el procedimiento de caducidad. Lo que
sucedió en el presente caso es que existió un cambio en la sanción a aplicar,
pero la misma no causa indefensión, pues se respetó los principios informadores
del procedimiento administrativo sancionador.
Por esta última razón, tampoco resulta procedente estimar
la pretensión de EUROLATINA PARA LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE, S.A. DE C.V.”