LICITACIÓN
PÚBLICA
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE ADJUDICACIÓN,
POR FALTA DE FIRMA EN EL CONTRATO EN EL TIEMPO SEÑALADO POR PARTE DE LA
SOCIEDAD ADJUDICATARIA, NO CONSTITUYE NULIDAD DE PLENO DERECHO
“La parte demandante pretende que se declare la
ilegalidad de la resolución emitida el cuatro de marzo de dos mil ocho por la
Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional de la
Alcaldía Municipal de Santa Clara, departamento de San Vicente, mediante la
cual suspende el proceso de adjudicación con la sociedad demandante, y ordena
hacer efectiva la garantía de mantenimiento de oferta.
Hace recaer la ilegalidad de las resoluciones
impugnadas, esencialmente en el siguiente aspecto:
Que la
autoridad demandada ha invocado como supuesta base legal del acto impugnado el
art. 80 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, procediendo a dictar la revocatoria de la adjudicación, sin
desarrollar ningún trámite intermedio, por el supuesto incumplimiento atribuido
en su contra de no concurrir a la firma del contrato, lo cual deviene en un
acto invalido y nulo de pleno derecho.
2.
NORMATIVA APLICADA
La
Constitución de la República, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, y las Bases de Licitación.
3.
ANALISIS DEL CASO
La
parte actora manifiesta que participó en la Licitación Pública número 09/2007,
promovida en el año dos mil siete, por la Alcaldía Municipal de Santa Clara,
departamento de San Vicente, para la Reparación de Línea de Impelencia del
Sistema Múltiple de Agua Potable de ese municipio, según consta en acta de
apertura de ofertas del catorce de diciembre de ese mismo año.
Que
según acto administrativo dictado el ocho de febrero de dos mil ocho, resultó
adjudicada de dicho concurso, por ser la oferta que cumplía con todas las
condiciones legales y de menor precio, y se señaló en dicho acto que la fecha
para suscribir el contrato, sería el veintiséis de febrero de ese año; a lo cual
asistió puntualmente, y que en las instalaciones donde se había convocado fue
recibido por el Alcalde Municipal, quien le manifestó que no se procedería a la
firma del contrato ese día ya que aún no estaba listo, y que se le convocaría
nuevamente con posterioridad para la suscripción del mismo.
Que es
el caso que sorpresivamente el cuatro de marzo de dos mil ocho, la Jefe de la
Unidad de Adquisiciones y Contrataciones de dicha Alcaldía, emitió y notificó
que por no haber sido firmado el contrato en el tiempo señalado, y no ser
posible que presente garantías de mantenimiento de contrato con fecha de ese
día -cuatro de marzo-, se suspendía el proceso de adjudicación y se haría
efectiva la garantía de mantenimiento de oferta.
Concluye
manifestando que con tales actuaciones se violenta el art. 80 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en razón de la
inadecuada aplicación de dicha norma, pues procedió a dictar el acto de
revocatoria del contrato adjudicado sin haber proveído trámite ni procedimiento
previo, en el que se diera a conocer a la sociedad demandante sobre la eventual
revocatoria del acto de adjudicación, y así ésta pudiera hacer uso de su
derecho de expresarse previo al dictado del acto administrativo hoy objeto de demanda,
ya que por su parte cumplió con la obligación de presentarse en el lugar y
fecha establecida para la formalización del contrato, y que la falta de firma
de éste no le es imputable a ella, sino a la Administración quien mediante el
Alcalde Municipal le informó a viva voz, que se le notificaría en fecha futura
para que se presentara a la formalización del mismo, circunstancia que nunca se
dio, ya que la única notificación que recibió fue la de fecha cuatro de marzo
del año en referencia.
Por lo
antes indicado, considera, que la ausencia de trámite alguno entre la supuesta
incomparecencia a la firma del contrato y la revocatoria de la adjudicación se
configura como un vicio de pleno derecho justiciable ante este Tribunal. En
consecuencia el requisito de admisión relativo al agotamiento de la vía
administrativa debe ser obviado por este Tribunal, de conformidad al art. 7
inc. final de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La
autoridad demandada por su parte refiere que la sociedad demandante fue
seleccionada como la ganadora de la adjudicación, quien fue legalmente
notificada, luego de lo cual ésta se comunicó con la autoridad demandada,
manifestando que no podía realizar el proyecto debido al alza en los costos del
material, y que su oferta había sido muy baja en referencia al monto publicado
por el Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local, y que era mejor
otorgar la adjudicación al segundo ofertante, de lo contrario abandonaría la
obra pues los fondos eran insuficientes. Ante lo cual se le hizo saber las
consecuencias legales de tales actuaciones, por lo que la adjudicataria decidió
firmar el contrato, para el cual se había señalado el día veintiséis de febrero
de dos mil ocho, y que habiéndose esperado durante todo el día, dicha sociedad
se presentó hasta las cuatro de la tarde de ese mismo día momento en el cual se
elaboraba otro contrato con otra empresa, ante lo cual el representante de ésta
se mostró ansioso, por lo que se le citó para el día siguiente -veintisiete de
febrero de dos mil ocho-, quien aceptó y manifestó que se presentaría temprano
a la firma del contrato, pero no lo hizo, lo cual genero dudas en su actuación
y riesgos para los intereses de la municipalidad, y que habiendo intentado
comunicación telefónica infructuosa, se tomó acuerdo mediante acta del
veintinueve de febrero de ese año, en el que se recomendó considerar la
posibilidad de dar cumplimiento al art. 33 lits. a y c de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y al IG0-29 de las
Bases de Licitación, lo cual fue notificado en legal forma según el art. 74 de
la citada ley, y que surtiendo efectos a partir del siguiente día para
interponer el respectivo recurso, pero no lo hizo. En consecuencia considera
que no es procedente la acción contenciosa, de conformidad con el art. 7 de la
Ley de la materia.
La
parte actora argumenta que los actos impugnados adolecen de Nulidad de Pleno Derecho,
por aplicar inadecuadamente disposiciones de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, por la autoridad demandada, quien
procedió a dictar el acto de revocatoria del contrato adjudicado a la sociedad
demandante sin haber proveído tramite ni procedimiento previo; actuación con la
cual se vulnera además el principio de legalidad, y la interpretación conforme
a la Constitución.
Antes
de entrar a conocer del vicio invocado por la sociedad demandante, esta Sala
hace las siguientes consideraciones sobre la Nulidad
de Pleno Derecho advertida y
lo procedente en relación al agotamiento de la vía administrativa.
Al
respecto la Sala ha determinado que la excepción establecida en el art. 7 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se contrae a relevar a quien
intenta acción contenciosa de la exigibilidad del agotamiento de la vía
administrativa, es decir que frente a un vicio de Nulidad de Pleno Derecho, es
que se admite la impugnación contra los actos a que dicha disposición hace
referencia, y que si bien es cierto no es exigible al pretensor el agotamiento
de la vía administrativa, ello no se extiende a que este eximido de la
necesidad de cumplir con el resto de presupuestos procesales.
En tal
sentido, esta Sala mediante auto de las once horas del once de marzo de dos mil
nueve, luego del análisis de los argumentos planteados por la sociedad
demandante, para acreditar los presupuestos de la nulidad de pleno derecho, y
del resto de requisitos que la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa exigen sobre la base de dicha categoría, y una vez verificados
se determinó la procedencia de la admisión de la demanda de mérito.[…]
5.
DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO POR FALTA DE PROCEDIMIENTO EN LA EMISIÓN DEL
ACTO QUE DECLARA LA SUSPENSIÓN DE LA ADJUDICACIÓN Y CONTRATACIÓN
La
parte actora argumenta en la demanda de mérito que los actos impugnados
adolecen de Nulidad de Pleno
Derecho, por aplicación de disposiciones ilegales de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, al invocar como
base legal del acto impugnado el art. 80 de la citada ley, y que al amparo de
la interpretación conforme a la Constitución, era de obligatorio cumplimiento
que la autoridad demandada de forma inexcusable previo a privarle del derecho a
la ejecución del contrato, debiera realizar o diligenciar un breve trámite
administrativo previo, en el cual diera a conocer a la sociedad demandante
dicha eventualidad jurídica, y así concederle a ésta su derecho a expresarse
previamente sobre la eventual revocatoria del acto de adjudicación.
En el
caso bajo análisis, la parte actora expone que los actos impugnados adolecen de Nulidad de Pleno Derecho por ser el resultado de la aplicación
inadecuada de disposiciones de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública.
Del
argumento de la parte actora, se advierte que el principio de interpretación de
las normas conforme a la Constitución tiene su primer fundamento en la unidad
del ordenamiento jurídico, el cual debe encajar con los preceptos, principios y
valores constitucionales, situación que constituye un imperativo derivado del
principio de supremacía constitucional, art. 246 de la Constitución de la
República dentro de la plenitud hermética del orden jurídico.
Dado
que la Constitución fundamenta la armonía de todo el ordenamiento jurídico, las
normas que lo integran no pueden contradecirse entre sí. De ser posible varias
interpretaciones de una norma, debe preferirse aquella que concilie con el
precepto que la origina, puesto que se trata -como en el presente caso-
de evitar el vacío que se produce cuando una norma se declara nula,
derogada, o reformada; se vuelve necesario intentar por la vía interpretativa
que ésta consecuencia no se produzca.
Partiendo
de lo antes expuesto, es dable mencionar, tal y como anteriormente se ha
señalado que los actos nulos de pleno derecho regulados en el art. 7 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son una expresión de los actos
nulos a que se refiere el art. 164 de la Constitución de la República. Los
cuales, constituyen actos de naturaleza administrativa, mismos que se desvían
del ejercicio de una potestad administrativa y, consecuentemente, vulneran la
misma.
Por lo
que una interpretación en tal sentido, exige revisar la finalidad que sustenta
esta disposición y la posible extensión a otros entes del poder público. El
constituyente ha establecido en ella un mecanismo de defensa de los ciudadanos
frente a actos con un vicio excepcional, definiendo a priori la consecuencia
aplicable.
En tal
sentido, esta Sala ha considerado que la ubicación del art. 164 de la
Constitución de la República, por ubicarse en el capítulo relativo al Órgano
Ejecutivo, no es impedimento para extender su aplicación hacia actuaciones de
otros entes del poder público.
Resulta
también, ilustrativo referirnos al art. 86 de la Constitución de la República,
invocado por la parte actora como óbice del vicio alegado, dicha norma contiene
la más genérica expresión del Principio de Legalidad, la cual identifica en su
inciso primero a "los órganos fundamentales del Gobierno", señalando
al Legislativo, al Judicial y al Ejecutivo, y expresa que "los
funcionarios del gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades
que las que expresamente les da la ley", y es ahí donde precisamente
radica el Principio de Legalidad de la Administración Pública, y no únicamente
del Órgano Ejecutivo.
Así, a
manera de conclusión, se considera que la regulación sobre la nulidad contenida
en el art. 164 de la Constitución de la República, para los actos de los
funcionarios del Órgano Ejecutivo, puede aplicarse de forma extensiva a los
actos del resto de la Administración que adolezca de dicho vicio.
De ahí
que se procedió a revisar el expediente administrativo a cargo de la Alcaldía
Municipal de Santa Clara, departamento de San Vicente. En el mismo se pudo
constatar -a folios […]- que con fecha veintinueve del mes de enero de dos mil
ocho, se acordó adjudicar el proyecto licitado a la sociedad demandante, lo
cual fue notificado vía fax el ocho de febrero de ese mismo año, pero consta al
pie de dicho acto una firma y una fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, -folio
[…]-. En dicha notificación de adjudicación del proyecto, se comunica que la
formalización del contrato sería el veintiséis de febrero de dos mil ocho, en
horas hábiles, el cual fue suscrito por la Jefe de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones de la municipalidad.
Asimismo
a folio […], está agregado el acuerdo de las trece horas del veintinueve de
febrero de dos mil ocho, en el que consta la celebración de sesión
extraordinaria, en la que se trató el aspecto que el señor Roberto Gudiel
representante legal de la sociedad demandante, como ganadora del concurso
promovido por la referida municipalidad, se comunicó vía telefónica con el
Secretario Municipal en dos ocasiones, manifestando que ya no estaba en
condiciones de realizar el proyecto, debido a la alza en los costos del
material y que su oferta fue muy baja, y que era mejor que se le diera al
segundo ofertante por haber ofertado más que él y amenazó con dejar botado
dicho proyecto por insuficiencia de fondos, informando el referido señor Gudiel
la misma situación al señor Alcalde Municipal, quien le sugirió se presentara a
firmar el contrato; haciéndose presente a firmar el contrato el día veintiséis
del mismo mes y año hasta las cuatro de la tarde, y dado que se estaba
elaborando el contrato con otra empresa, se le manifestó que se hiciera
presente el siguiente día veintisiete de febrero de dos mil ocho, en horas de
la mañana.
Siendo
que el señor Gudiel, no se presentó a la firma del contrato en dicha última
fecha, se acordó recomendar a la Comisión del proyecto, considerar darle
cumplimiento al art. 33 lits. a y c de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, y al IGO-29 de las Bases Fijas de la Licitación
09/2007, en razón del riesgo presentado.
Consta
asimismo a folio […], el Acta de Recomendación de la Comisión de Evaluación de
Ofertas, en la que por segunda vez se evalúan las ofertas presentadas del
proyecto licitado, en razón que la adjudicataria ganadora del mismo por medio
de su representante manifestó vía telefónica tanto al señor Alcalde como al
Secretario Municipal, que el proyecto adjudicado ya no lo quería realizar
debido a que fue muy poco lo que ofertó y al alza del costo en los materiales a
utilizar. Por lo que con la recomendación del asesor de la institución
financiante del proyecto, y en base a los arts. 44 lit. "1", 80 inc.
2° y 57 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública; se recomienda adjudicar a la empresa que ocupó el segundo lugar quien
cumple también con las bases de licitación.
A folio
[…], se encuentra agregada al expediente administrativo el Acta de la Comisión
de Evaluación en la que señalan que el día veintisiete de febrero de dos mil
ocho, fecha en que se prorrogó para la firma del contrato, la sociedad
adjudicataria, no se hizo presente, no obstante que el señor Alcalde le llamó
en varias ocasiones entre el veintisiete de febrero y el cuatro de marzo, quien
en varias ocasiones no respondió la llamada.
Por lo
cual mediante nota de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho folio [...] -acto
impugnado-, la Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones, procedió a
comunicar a la sociedad RGudiel Ingenieros S.A. de C.V., -sociedad demandante-,
que por no haberse firmado el contrato en el tiempo señalado y no ser posible
que se presente la garantía de cumplimiento de contrato, con esa fecha, el
proceso de adjudicación era suspendido.
De lo
argumentado por las partes, y del análisis del expediente administrativo y la
normativa invocada, esta Sala considera que no existe el vicio alegado que
podría conllevar a una Nulidad de Pleno Derecho, no es atendible
por considerar que no se ha configurado la misma.
6.
RESPECTO DE LA VIOLACIÓN A LOS ARTS. 80 y 81 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Según
el ordenamiento jurídico salvadoreño en las Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública, es deber de la Administración, el realizarlas en
forma clara, ágil y oportuna, asegurando procedimiento idóneo y equitativos. De
conformidad con el art. 23 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, "La preparación, adjudicación, formalización y
efectos de los contratos", indicados en el art. 22 de dicho cuerpo
normativo, son sujetos de la misma, su reglamento y demás normas que les
fueren aplicables.
Dicho
cuerpo normativo en el art. 33 también contempla que se debe emitir o exigir
una Garantía de Mantenimiento de Oferta, a fin de asegurar el mantenimiento de
las condiciones, la cual no se entrará a conocer en razón de no corresponder al
fondo de la controversia.
Pero si
podemos mencionar que dentro de las causas que se incluyen para que dicha
garantía se haga efectiva es cuando "el ofertante, por razones imputables
al mismo, no concurre a formalizar el contrato en el plazo establecido".
Se trae
a mención que las bases de licitación, son el instrumento que regula en
particular, la contratación específica, las cuales deben ser claras y precisas
a fin de que los ofertantes puedan conocer en detalle el objeto de las
obligaciones contractuales, en las cuales según el art. 44 letra "n",
deben contener entre otros el plazo de la adjudicación y el plazo dentro del
cual debe firmarse el contrato.
Tales
disposiciones, al traerlas al caso concreto, se tiene que la sociedad
demandante, resultó ganadora del concurso en razón del precio ofertado tal como
se ha relacionado anteriormente, fue notificada de dicha decisión
administrativa, acto último en el que se le comunicó que la firma del contrato
se realizaría el día veintiséis de febrero de dos mil ocho. Ante lo cual la
parte actora señala que se hizo presente puntualmente en la fecha señalada, y
que fue el Alcalde quien le manifestó que no se procedería a la firma del
contrato, pues éste aún no estaba terminado, y que se le convocaría nuevamente
con posterioridad para la suscripción del mismo, y que fue sorprendido que en
fecha cuatro de marzo de ese año, la Jefe de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones de la municipalidad, emitió y notificó la resolución que ahora
impugna, en la que se le comunicaba que por no haberse firmado el contrato en
el tiempo señalado se suspende el proceso de adjudicación.
Considera
además que no le es imputable como efecto aplicar lo señalado art. 80 de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, sin seguirle un
trámite previo, el cual es obligatorio para la autoridad demandada, siendo que
él no falto "a su responsabilidad sino la Administración, pues fue el
mismo Alcalde Municipal, quien a viva voz, informó que se notificaría en fecha
futura la formalización del contrato.
Ante
tales hechos la normativa aplicable, ya relacionada señala en lo relativo a las
notificaciones que "Todo acto administrativo que implique notificación y
que afecte derechos o intereses de los ofertantes y contratistas, deberá ser
notificado dentro de los dos días hábiles siguientes de haberse proveído",
y surtirá efectos a partir del día siguiente al de su notificación, que se hará
mediante entrega de la copia íntegra del acto, personalmente al interesado o
por correo con aviso de recibo o por cualquier otro medio que permita tener
constancia fehaciente de la recepción.
De la
documentación que corre agregada al proceso consta -folio […]- el acto emitido
el cuatro de marzo de dos mil ocho, mediante el cual se le hace de su
conocimiento a la sociedad demandante que por la falta de firma, se suspendía
el proceso de adjudicación.
De
conformidad con el art. 80, de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, se estipula que:
"La
institución contratante convocará dentro de los plazos establecidos al
ofertante adjudicatario para el otorgamiento del contrato. En las bases de
licitación o de concurso, se determinarán los plazos para la firma del contrato
y para la presentación de las garantías. Si el adjudicatario no concurriere a
firmar el contrato, vencido el plazo correspondiente, se podrá dejar sin efecto
la resolución de adjudicación y concederla al ofertante que en la evaluación
ocupase el segundo lugar. (...)".
En tal
sentido consta a folio […] del expediente administrativo la especificación IGO
28 y 29, relativas a la "ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO", en las que se
determina lo siguiente:
IGO 28
Notificación de la Adjudicación: "Antes del vencimiento de plazo de
validez de la garantía de Oferta, el Contratante notificara todos el resultado
de la adjudicación, de conformidad con la LACAP".
IGO
28.2 "AL oferente que haya resultado ganador, se le notificará la
adjudicación aceptando su oferta".
IGO 29.
Firma del Contrato: "La formalización u otorgamiento del contrato, deberá
efectuarse en un plazo máximo de ocho días hábiles posteriores a la
notificación de la resolución en firme de adjudicación, salvo caso fortuito o
fuerza mayor.
La
fecha designada para la firma del contrato era el veintiséis de febrero de dos
mil ocho, y según consta a folio [...] del expediente administrativo, el día
cuatro de marzo de ese mismo año, se hizo presente a la una con treinta minutos
de la tarde, el representante de la sociedad demandante señor Roberto Gudiel,
señalando que debido a que recibió la notificación en la que se le hacía
efectiva la garantía de mantenimiento de oferta, y aludiendo que no se había
hecho presente a la firma del contrato porque se encontraba comprando material
en Guatemala para dicho proyecto, de lo cual tenía conocimiento un asesor
municipal de la institución financiante. Situación que comprueba que no se presentó
en la fecha señalada para la firma.
Tal y
como ha quedado señalado en las disposiciones antes citadas, si el
adjudicatario no concurriere a firmar el contrato, vencido el plazo
correspondiente, se podrá dejar sin efecto la resolución de adjudicación.
La
parte actora señala que el art. 80 en referencia requiere para su aplicación a
un obligatorio procedimiento previo, lo cual esta Sala estima que tal
disposición no lo indica, ello no es óbice para no otorgar al administrado las
garantías básicas de audiencia y defensa, a fin que pueda aportar las pruebas
pertinentes.
Ahora
bien, habiendo sido notificada la adjudicación correspondiente el día ocho de
febrero de dos mil ocho, resulta que los ocho días hábiles que indican las
bases de licitación IGO 29 y de lo señalado en el art. 74 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, resulta que dicho
plazo finalizó el día veinte del mismo mes y año. En consecuencia el día cuatro
que fue emitido el acto mediante el cual se suspendió el proceso de
adjudicación, estaba fuera del plazo que tenía la sociedad demandante para
hacerse presente e insistir en la firma del contrato respectivo; pues según
señala se presentó el día convenido pero este no fue posible formalizarse, sin
indicar la hora en la que se presentó, pues es oportuno tomar en cuenta los
horarios de la Administración Pública, a fin que sus actuaciones se enmarquen
dentro de un día hábil; por su parte la autoridad demandada señala en sus
acuerdos y así lo confirma la Comisión de Evaluación, que a la sociedad
adjudicataria se le espero/durante el día y que esta se presentó hasta las
cuatro de la tarde, y manifestó que andaba preciso, lo cual fue desvirtuado por
aquella. En consecuencia el alegato en este sentido de la parte actora no es
atendible, y resulta que el acto de suspensión de la adjudicación y
formalización del contrato es correcto, y no existe el vicio invocado por la
sociedad demandante.
7.
CONCLUSIÓN
En
vista de haberse comprobado que no se configura el vicio de falta de
procedimiento en la actuación de la Administración mediante la cual se
suspendió el procedimiento de adjudicación y contratación, resulta que no es
procedente declarar la invalidez del acto dictado por la autoridad demandada, y
en consecuencia no es procedente declarar la Nulidad de Pleno Derecho, por lo
tanto resulta legal el acto administrativo impugnado.”