[DESISTIMIENTO]
[POSIBILIDAD DE SOLICITARSE POR LA PARTE DEMANDANTE DE FORMA UNILATERAL SIEMPRE QUE NO SE HAYA EFECTUADO EL EMPLAZAMIENTO A LA PARTE DEMANDADA]

“El art. 86 Pr.F. dispone en el primer inciso que “En cualquier estado del proceso, hasta antes del fallo de primera instancia, las partes de común acuerdo podrán desistir del mismo.”; y en el segundo establece que “El Juez declarará concluido el proceso, volverán las cosas al estado que se encontraban antes de la presentación de la demanda y quedará al salvo el derecho de las partes de plantear nuevamente sus pretensiones.”.

Ante las pretensiones y los planteamientos formulados por el licenciado […] en su escrito de apelación, se hace necesario e indispensable interpretar el contenido de la norma transcrita y, en caso de vacío legal, nos asistiremos de la legislación supletoria, tal como lo autoriza el art. 20 Pr.C.M..-

Consideramos que el primer inciso del art. 86 Pr.F. contiene los requisitos indispensable para que opere el desistimiento del proceso: [1º] uno de ellos consiste en qué momento podría plantearse: “EN CUALQUIER ESTADO DEL PROCESO”.- [2º] El otro se refiere al instante último en que se pueda hacerse: “HASTA ANTES DEL FALLO”.- [3º] Un tercero es el relativo a la concurrencia de voluntades de ambas partes: “LAS PARTES DE COMÚN ACUERDO” pueden hacerlo.- Ello nos lleva a concluir que la norma indica hasta en qué momento pueden desistir del proceso las partes o sea hasta antes del fallo que deba pronunciarse en primera instancia, pero no señala desde qué instante pueden hacerlo ambas o sólo una de ellas, pues únicamente establece que las partes puedan desistir del proceso “en cualquier estado del proceso” y si éste se inicia desde el momento en que es presentada la demanda, ello implicaría que las partes podrían desistir del proceso desde su inicio o sea inmediatamente después del instante en que sea presentada la demanda.-

Una posible discusión o diversidad de criterios podría radicar en el caso en que el desistimiento del proceso lo plantee únicamente la parte demandante después de la presentación de la demanda, pero antes que la contraparte tenga conocimiento de la existencia del proceso o sea antes de ser emplazada para que conteste la demanda, en cuyo caso, la duda estribaría en que si se debería de mandar a oír o no a la parte demandada, a fin de obtener la concurrencia de voluntades de ambas partes para que proceda el desistimiento del proceso.-

Ante ese vacío legal nos podríamos remitir a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil, ya que la primera parte del inciso primero del art. 130 Pr.C.M. prescribe que “El demandante podrá desistir unilateralmente del proceso siempre que lo haga antes de que el demandado sea emplazado para contestar la demanda,…”, en cuyo caso se interpretaría que el legislador ha autorizado al demandante para que en forma unilateral pueda desistir del proceso antes que se trabe la litis, es decir antes del emplazamiento de la parte demandada.-

Si la interpretación conforme a lo expuesto en al párrafo precedente es de la aceptación de los Magistrados de esta Cámara de Familia, en el presente caso se producirían los efectos contemplados para el desistimiento del proceso en forma unilateral, contemplados en el segundo inciso del art. 86 Pr.F. o sea que, aunque no lo hizo la señora Juez de Primera Instancia, se tendría que declarar: [a] la conclusión extraordinaria del proceso de divorcio planteado por el señor […] contra la señora […], [b] que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la presentación de la demanda y [c] que queda a salvo el derecho del primero de ellos de plantear nuevamente sus pretensiones.- O sea que no era procedente tener por desistido el proceso y aclarar o declarar que el demandante no podría plantear nuevamente la pretensión con base en los mismos hechos, aplicando el art. 88 Pr.F., ya que éste es propio del desistimiento de la pretensión, tal como lo resolvió la expresada juzgadora.-

Ahora bien, si se confirmase la sentencia interlocutoria impugnada mediante el recurso de apelación, estaríamos dando nuestro apoyo a la creación de una especie de mezcla entre el “desistimiento del proceso” y el “desistimiento de la pretensión” o sea, al nacimiento de un híbrido consistente en el desistimiento del proceso con los efectos del desistimiento de la pretensión, lo cual no es posible ni procedente.- Por ello, cuando a los juzgadores de familia se nos presentan casos singulares o nunca planteados, tenemos la obligación resolverlos, así como de todo asunto sometido a nuestro conocimiento y decisión, no obstante obscuridad, insuficiencia o vacío legal (art. 7 lit. ”f” Pr.F.) y una gran ayuda al respecto la facilita la aplicación supletoria de la normativa procesal común, siempre y cuando no sea en menoscabo de los derechos de las partes.-

Ahora bien, si la Cámara de Familia de la Sección de Occidente decide modificar la providencia recurrida en el punto impugnado, lo haría asumiendo que el desistimiento del proceso se pueda plantear en forma unilateral y con los efectos de éste, desde la presentación de la demanda hasta antes que el demandado haya sido emplazado para contestar la demanda.- Pero si el desistimiento del proceso lo formula unilateralmente el demandante después del apersonamiento del demandado al proceso, deberá contarse con la concurrencia de la voluntad de ambas partes para que el desistimiento del proceso produzca los efectos previstos para el mismo, aplicándose en forma supletoria lo dispuesto en el segundo inciso del art. 130 Pr.C.M., es decir mandar a oír al demandado por tres días para que conteste lo planteado en el escrito de desistimiento del proceso.-

En conclusión, con base en la fundamentación expuesta, la sentencia recurrida que declaró tener por desistido el presente proceso de divorcio promovido por el señor […]contra la señora […], deberá ser modificada en el sentido de que, al haberse resuelto en primera instancia tener por concluido tal proceso, en esta instancia se modificará en cuanto a que el proceso se tendrá por concluido, que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes de la presentación de la demanda y que quedará a salvo el derecho del señor […]de plantear nuevamente sus pretensiones en base los mismos hechos.”