POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL
“Que a efecto de establecer si en el caso analizado concurren los motivos expuestos, deberá realizarse un juicio de tipicidad de la conducta atribuida al procesado, pues es en relación a ella que se alega errónea aplicación de precepto legal; que al respecto debe decirse que dentro de la inmediatez del debate oral con todos los medios de prueba que fueron legalmente incorporados al juicio, y especialmente la declaración del testigo [...], que es la deposición que ha servido para acreditar el hecho, se tiene por establecido lo siguiente: “Que el día […] se realiza allanamiento en vivienda ubicada […], habitada por el señor [...]; que al registrar la vivienda al costado oriente por un granero había un saco de “nylon” blanco; que llama al fiscal y la señora (que presenciaba el registro), que el saco tenía dos bolsas negras con porciones pequeñas de hierba seca envueltas en papel periódico…que las bolsas una tenía ciento treinta y dos porciones y la otra setenta y ocho”; que según experticia físico química practicada por los peritos [...] es marihuana clasificada como alucinógena en cantidad de
Que de acuerdo a la teoría fáctica expuesta, corresponde analizar si al realizar el juicio de tipicidad o proceso de adecuación de la conducta al tipo penal que se le atribuye al procesado, se aplicó erróneamente lo dispuesto en el art. 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, lo que se traduciría -según el impugnante- en que la Jueza sentenciadora dio al delito una calificación jurídica equivocada; que debe decirse que en la audiencia de vista pública o juicio, y después de tener por acreditados el hecho y las circunstancias relacionadas con el delito, la juzgadora cambió la calificación del delito que se le venía atribuyendo al implicado desde el inicio del proceso de TRÁFICO ILÍCITO a POSESION Y TENENCIA; que tal decisión la basó en que lo acreditado implica que en la vivienda de […]. se encuentra la droga y tiene esa sustancia controlada, sin que se estableciese otra actividad más que la “tenencia” al interior de la vivienda habitada; y que no se estableció en el juicio que el imputado hubiese realizado cualquiera de las conductas que requiere el tráfico.
Que el art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, regula el delito de POSESION Y TENENCIA y dice literalmente:
“Art. 34.- El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave.
Que la conducta típica que constituye el precepto del artículo trascrito, está prevista en el inciso primero, y consiste en la posesión o tenencia de semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores a dos gramos; que en los incisos segundo y tercero se regulan modalidades agravadas del tipo, por la posesión y tenencia de cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, y por posesión o tenencia preordenada al tráfico de drogas.
Que al desglosar los elementos del tipo penal, tanto objetivos como subjetivos, tenemos que se deben acreditar una serie de elementos objetivos y subjetivos, tales como: 1) La naturaleza del material secuestrado; 2) La cantidad del material incautado, según la cual difiere el monto de pena; 3) La falta de autorización para ejercer actividades sobre drogas; 4) El comportamiento o la conducta típica del sujeto activo, para determinar si la conducta es de posesión o tenencia simple o preordenada al tráfico; y 5) El dolo o conocimiento y voluntad de realizar actividades con droga. Asimismo, otras circunstancias accesorias consistentes en la cadena de custodia y la legalidad del procedimiento.”
DETERMINACIÓN DE LA FINALIDAD DE TRÁFICO A TRAVÉS DE LA CANTIDAD DE DROGA DECOMISADA Y SU PRESENTACIÓN EN PORCIONES PREPARADA PARA LA VENTA
“Que con la prueba incorporada se entrará a valorar si estos elementos se han logrado establecer; que así tenemos que para establecer la naturaleza y cantidad del material incautado se incorporó por su lectura al juicio como prueba documental la experticia físico química de sustancias controladas, al decomiso realizado al imputado [...], por el perito […] de la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, de fecha […], que dio como resultado: que el peso neto del material vegetal es de DOSCIENTOS VEINTINUEVE PUNTO DOSCIENTOS VEINTIOCHO gramos y CIENTO TREINTA Y CUATRO PUNTO OCHOCIENTOS CUARENTA gramos, concluyendo que el material vegetal es marihuana y que tiene un valor económico de CUATROCIENTOS DIECISEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS. Asimismo se incorporó por su lectura al juicio el resultado del análisis de droga incautada al referido imputado, elaborado por la analista Bachiller […], que dió un resultado positivo a marihuana en la prueba química con reactivo Duquenois-Levine.
Que con los análisis periciales mencionados se establece que el material incautado al sujeto activo, es droga marihuana, científicamente conocida como Cannabis Sativa Linneo, que de conformidad con lo regulado en el Art. 3 letra e) de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se encuentra prohibida su actividad, salvo autorización del Consejo Superior de Salud Pública.
Que en cuanto a la falta de autorización del sujeto activo, y habiéndose establecido la naturaleza del material vegetal incautado, conviene establecer si el sujeto activo está autorizado para realizar actividades con drogas; en tal sentido consta […], el informe rendido por el Secretario del Consejo Superior de Salud Pública, el cual es categórico al manifestar que el procesado no está autorizado ni posee licencia o permiso emitido por ese Consejo, para poseer o usar sustancias controladas y no tiene autorización para hacer transitar drogas sujetas a fiscalización por el territorio nacional, por lo que no se justifica su posesión de ninguna droga.
Que con relación a la conducta típica o comportamiento del sujeto activo, debe decirse que para establecer este elemento desfiló en el juicio el testimonio de [...]; que con tal declaración se ha probado que al imputado se le encontró en su vivienda un saco de “nylon” color blanco, que contenía dos bolsas negras con porciones pequeñas de hierba seca envueltas en papel periódico; que una bolsa tenía ciento treinta y dos porciones y la otra setenta y ocho, lo que resultó ser marihuana, sujeta a fiscalización nacional e internacional, la cual, como ya se dijo en líneas anteriores, el acusado al momento de su incautación mantenía en su esfera de acción.
Que el dolo es un elemento subjetivo necesario en este tipo penal, y consiste en el conocimiento de la ilicitud del hecho y la voluntad consciente en su realización por el sujeto activo; que éste se establece mediante la inferencia de los hechos probados, pues el hecho de mantener oculto dentro de un saco de “nylon”, que contenía dos porciones de droga marihuana, revela que el acusado sabía que tener esa droga está prohibido por la ley; y que, por tratarse de una persona mentalmente capaz, tenía la voluntad de ejecutar o no esa conducta prohibida.
Que este Tribunal considera que, por las circunstancias en que la droga le fue incautada al imputado y la cantidad de ésta, es predecible que se pretendía comercializar con ella, pues fue encontrada distribuida en dos bolsas plásticas, una que contenía ciento treinta y dos porciones y la otra setenta y ocho, todas envueltas en papel periódico, lo que de acuerdo a la experiencia común, denota que tal droga se poseía para comercializarla, por realizarse normalmente tal actividad con droga distribuida en pequeñas porciones como la secuestrada en la esfera de acción del implicado; que, además, es una cantidad que no resulta razonable que una persona la tenga escondida en su vivienda para su autoconsumo; que, por ello, en el caso analizado, a juicio de ésta Cámara, el comportamiento del imputado encaja en lo previsto en el art. 34 inc. 3º de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, para el cual basta que el cuadro fáctico del hecho permita concluir en la posibilidad que la posesión o tenencia de la droga, sin importar su cantidad, esté destinada al tráfico, pues no se exige la materialización del acto en sí, sino que exista la potencialidad que el tráfico se pueda dar; que por ello, este Tribunal considera que es necesario modificar la calificación jurídica del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto en el art. 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas que realizó la Jueza sentenciadora, al delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, previsto en el citado art. 34 inc. 3º de la misma ley, que dice literalmente:“Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión, y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes"; que la referencia al delito anterior, es al contenido en el art. 33 referido al delito de Tráfico Ilícito, pues, como ha quedado demostrado, no se trata de una simple posesión o tenencia, sino que la misma estaba destinada a fines de tráfico ilícito.
Que es necesario expresar que, con la modificación realizada no se afecta el principio de congruencia, ya que se hace en base al mismo cuadro fáctico de la acusación; que en vista de lo anterior, con la prueba antes relacionada este Tribunal acredita la existencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico en contra de la Salud Pública.”
PROCEDENTE MODIFICAR DE OFICIO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA E IMPONER LA PENA QUE CORRESPONDE AL NUEVO DELITO
“Por consiguiente, esta Cámara concluye que, en efecto, ha existido por parte de la Jueza a quo la errónea aplicación del artículo 34 inciso 2º de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, pues se han establecido que no concurren los elementos de tal ilícito penal, sino del previsto en el art. 34 inciso 3° de la citada ley.
Que con la modificación a la calificación jurídica del delito realizada por esta Cámara, y en virtud de que el hecho punible que se le atribuye al procesado tiene una sanción distinta a la impuesta por la Jueza a quo en la sentencia recurrida, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre este punto y al respecto, la ley establece en los Arts. 62 y 63 del código Penal los parámetros que deben valorarse al momento de imponerse o adecuarse la pena a una persona considerada culpable de una infracción penal, no debiendo exceder dicha pena del límite mínimo ni del máximo que la ley prevé para el delito en particular, así como tampoco debe exceder la pena al desvalor de la acción que se ha efectuado; que para ello se debe tener en cuenta: a) La extensión del daño y del peligro efectivo provocados; b) La calidad de los motivos que impulsaron al hecho; c) La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho; d) Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor; y e) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales.
Dados los parámetros antes expuestos, este Tribunal considera que el bien jurídico tutelado en este caso y el cual afecta intereses abstractos o difusos de la colectividad, se vio puesto en peligro por la conducta desvaliosa del acusado, al tener droga en el interior de su vivienda; sin embargo, no se ha establecido que el delito trascendiera más allá de ese espacio.
En virtud de lo ya expuesto y siendo que el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, atribuido a [...], tiene una pena en abstracto que es de seis a diez años de prisión, considera este Tribunal que por la forma en que se dieron los hechos en la realidad y en virtud de no contar con elementos de prueba que establezcan de forma fehaciente que se haya materializado o concretado el daño a la Salud Pública, sino que ésta se vio amenazada o puesta en peligro como consecuencia de la conducta del acusado al tener con fines de tráfico TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PUNTO SESENTA Y OCHO gramos de marihuana en el interior de su vivienda, es procedente imponerle la pena de seis años de prisión.
Que en el presente caso, además de la pena de prisión a imponer, la disposición que tipifica el delito de Posesión y Tenencia, regula que se imponga además el pago de diez a dos mil "salarios mínimos mensuales urbanos vigentes"; que no obstante ello, este Tribunal omitirá pronunciar dicha pena por haber sido declarada inconstitucional mediante la resolución dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las ocho horas y cuarenta minutos del día nueve de octubre de dos mil siete, por inobservancia del principio constitucional de legalidad penal, en la medida que el reenvío para su complementación no tiene existencia alguna en el Decreto Ejecutivo N° 83, de 23-VIII-2006, publicado en el Diario Oficial N° 156, tomo 372, de 24-VIII-2006, pues dicho decreto solamente establece la siguiente clasificación del salario mínimo según los sectores productivos de la nación y no se precisa a cuál salario acudir de la tipología siguiente: (i) trabajadores de comercio y servicio; (ii) trabajadores de industria; (iii) trabajadores de maquila textil y confección; y (iv) trabajadores agropecuarios (este último sub-dividido en los salarios correspondientes a las cosechas de café, caña de azúcar y algodón)y, por lo tanto, existe una excesiva indeterminación sobre qué rubro económico debe ser tenido en cuenta para la integración de la sanción penal y origina un ámbito de discrecionalidad judicial difícilmente justificable, derivada de una defectuosa regulación de la materia, la cual pone en serio riesgo la aplicación efectiva del Derecho Penal, con el consiguiente desmedro de la seguridad jurídica en general.
Que habiéndose establecido por parte de este Tribunal que concurre la errónea aplicación del art. 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, deberá reformarse la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a la calificación jurídica del delito y, como una consecuencia inmediata y directa, en la pena impuesta al imputado, por estimar que no se encuentra arreglada a derecho.”