[REPRESENTACIÓN LEGAL]

[TERCERO A QUIEN SE LE DELEGA EL CUIDADO PERSONAL DE UN MENOR VÍA NOTARIAL, NO ESTA FACULTADO PARA EJERCERLA]

“Objeto del decisorio de esta cámara. De lo expuesto se concluye que el punto a dilucidar es la procedencia de la revocatoria de la resolución impugnada y consecuentemente la admisión de la solicitud o si por el contrario procede confirmar o modificar lo decidido en primera instancia; determinando quienes tienen legitimación procesal activa y pasiva en estas diligencias. Si la señora [...], tiene la suficiente facultad legal de representar a sus nietas por habérsele delegado en escritura pública el Cuidado Personal de las mismas, aunque en las diligencias la resolución impugnada solo se tomen más en cuenta aspectos formales del poder con que se actúa.

V. Para decidir el sub lite, es necesario analizar el marco jurídico regulatorio. La autoridad parental, “es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes.”Art. 206 C.F.

En ese orden de ideas, tenemos que de acuerdo al Art. 206 C. F., el cuidado personal es uno de los elementos de la autoridad parental, siendo este cuidado el conjunto de facultades o deberes que la ley otorga e impone al padre y a la madre para que críen con esmero a sus hijos menores de edad o declarados incapaces, proporcionándoles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el normal desarrollo de su personalidad, hasta que adquieran la mayoría de edad (Art. 211 C.F.). Dichas facultades-deberes, son irrenunciables e intransferibles, salvo las excepciones que la misma ley señala.

De acuerdo a nuestra legislación, la autoridad parental es indelegable, y el cuidado de los hijos deberá en principio ser ejercido por el padre y la madre, pero cuando uno de ellos faltare –como ocurre en la especie por fallecimiento– el otro deberá ejercerlo. Esta regla tiene excepciones, lo que significa que bajo determinadas circunstancias de urgencia y necesidad se podrá confiar su cuidado provisionalmente -en casos de urgencia- a terceros, encontrándose en primer lugar los ascendientes, por ejemplo los abuelos u otros parientes incluso particulares, siempre que demuestren un interés legítimo para ejercer su cuidado.

La teoría de que el cuidado personal lleva implícito la representación legal, tiene su excepcionalidad, ya que si bien es cierto que la titularidad de la autoridad parental le corresponde a ambos padres, excepcionalmente es ejercida únicamente por uno de los padres, por lo general, a quien se le confiere el cuidado personal del hijo, cuando es conferida judicialmente a uno de los progenitores, pero ello debido a la contención que ha existido en un proceso por incapacidad al de los padres al ponerse de acuerdo a la hora de ejercer cualquiera de los elementos de la autoridad parental, sea el cuidado personal, la representación legal y la administración de los bienes. De tal suerte que cuando uno de éstos posee única y exclusivamente la autoridad parental o el cuido y representación legal del o los hijos, sea por fallecimiento de uno de los progenitores, suspensión judicial de autoridad parental, pérdida de autoridad parental decretada o por proceso de cuidado personal o divorcio contencioso por ejemplo, en caso de que tuviera que delegar a un tercero notarialmente el ejercicio del cuidado personal, no le está facultando para que ejerza la representación legal o la administración de los bienes de los hijos, pues de considerarlo así sería muy amplia la delegación del mandato, pudiendo los terceros ejercer la representación legal de los niños, niñas o adolescentes de una manera un tanto liberal o antojadiza, de tal suerte que se pudieran sacar los niños fuera del país sin necesidad de autorización del padre o madre que tiene la autoridad parental, o bien se podrían iniciar diligencias de utilidad y necesidad para vender o hipotecar inmuebles inscritos a favor de los niños niñas o adolescentes que han sido confiados en su cuido personal a una persona que no sea su progenitor o progenitora. En consecuencia para este Tribunal la intervención de la señora [...] como representante legal de sus nietas, no se encuentra apegada a derecho y no es cierto como sostiene la apelante que la señora [...] puede representar a las adolescentes [...] ambas de apellidos [...], por mandato de la señora [...], ya que los obligados a ejercerla son los padres y en caso de imposibilitárseles, está el Ministerio Público para que ejerza su representación cuando fuere procedente.

La figura de la representación legal se ha fundado en la idea tradicional pero no vigente de que los niños, niñas y adolescentes son personas que no poseen la suficiente capacidad para ejercer por si mismos actos, en este caso de orden legal.

No obstante lo anterior, la moderna doctrina de protección integral de niños, niñas y adolescentes, inspirada en la Convención sobre los Derechos del Niño, estatuyen un nuevo paradigma al reconocer que las niñas, niños y adolescentes, son sujetos plenos de derechos, que los ejercerán de forma directa y progresiva en la medida en que desarrollen sus facultades. Art. 5 C.D.N..

En el Código de Familia, el Art. 223 C.F. que debe ser analizado conjuntamente con el Art. 207 C.F., disponen que -en principio- corresponde a ambos progenitores asumir la representación legal de sus hijos menores de edad o incapaces; cuando lo ejerzan conjuntamente podrán designar de común acuerdo quién de ellos (los padres) los representará. En casos como el de autos en que sólo está viva la madre, lógicamente es a ella a quien se le confiere dicha obligación-facultad.

Sin embargo el Art. 223 Ord. 1° C.F., señala que se exceptúa la representación legal, en el supuesto de “Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda realizar por sí mismo.”

Si bien es cierto que el Art. 223 C.F. no hace un desarrollo exhaustivo del Principio del ejercicio progresivo de las facultades de la niña, niño y adolescente, a diferencia del Art. 10 L.E.P.I.N.A., que sí proporciona mínimamente algunos indicios al señalar que los derechos personalísimos se excluían de la representación legal en la medida en que el niño(a) pudiese ejercerlos de acuerdo a la Ley y a sus condiciones de madurez, a contrario sensu los progenitores ejercen la representación legal de sus hijos para el ejercicio de derechos personales cuando los demás casos que las condiciones de madurez de sus hijos no lo permitan; ahora bien está facultad concedida a los progenitores, no puede ejercerse en detrimento de los derechos del niño(a); sino por el contrario garantizando el cumplimiento de sus derechos de forma eficaz.

Así las cosas, debemos destacar que la legislación familiar a diferencia de la nueva legislación de niñez y adolescencia, no reguló la forma en que los niños ejercerían directamente sus derechos personales, por lo que la jurisprudencia basada en las normas de la Ley de Notariado y el Código Civil, han venido determinando su ejercicio mediante representante legal, salvo algunos casos en que se les ha dado capacidad plena a “los menores”, como por ejemplo el reconocimiento de los hijos (Art. 145 C.F.); por cuanto no se les reconoce capacidad de ejercicio, como lo hace el Art. 218 L.E.P.I.N.A., que les da intervención directa a partir de los catorce años de edad, caso contrario los niños(as) menores de catorce años continuarán siendo representados por sus progenitores, representantes legales y en su caso por el Procurador(a) General de la República; lo anterior ha significado que en el proceso de familia no siempre se puso en práctica lo previsto en el ordinal 1° del Art. 223 C.F. , ya que no existía norma dentro de la legislación procesal familiar que avalase la intervención directa de un joven dentro del proceso de familia, ello por lo dispuesto también en los Arts. 10 y 11 L.Pr.F.; es por ello que en la práctica judicial todas las pretensiones relativas a derechos de filiación se han ejercido a través de los representantes legales del titular del derecho pero por supuesto el que ejerce el derecho es el niño(a) ya que la misma Ley –como lo hemos señalado supra- lo avala al no definir una forma especial en que el propio titular lo ejercerá; lo contrario significaría que el titular del derecho debiera de esperar hasta que alcance su mayoría de edad para promover el proceso, interpretación que sería atentatoria a su derecho de acceso a la justicia. Lo que nos lleva a concluir que con la entrada en vigencia de la L.E.P.I.N.A., las adolescentes [...] ambas de apellidos [...], para el presente caso podrían designar directamente ellas a su representante judicial; incluso podrían nombrar a la misma Licda. […].

Así las cosas la actuación de la Licenciada […], en su carácter de apoderada Judicial de la señora [...] –como erradamente se sostiene en la apelación- no es válida, ya que responde al mandato ilegal hecho por la abuela de las adolescentes, pues el poder es general administrativo y específico para ejercer el cuidado personal.

En consecuencia es procedente confirmar la interlocutoria en el punto que declaró inadmisible la solicitud, pero por los argumentos que hemos expuesto.

Es de acotar que por regla general en los mandatos se deja la opción de sustituir el poder, ya sea o no por conveniencia del poderdante, para que no incurra en otros gastos al cambiar de representante judicial, que el compareciente (mandante) confiere una gestión de sus negocios a su mandatario (apoderado), es decir persona específica o de confianza, a efecto que éste ejecute en su nombre solamente aquellos servicios que le interesa y por estar el primero impedido de poder ejecutarlos encomienda al profesional realizarlos por cuenta del mandante. Al respecto el Art. 1878 prescribe que: "Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujeta a las reglas del mandato". Y en el presente caso se confiere la facultad de otorgar poderes pero para el mejor cumplimiento del mandato y este mandato es administrativo, no judicial.”