MEDIDAS CAUTELARES

IMPROCEDENCIA EN VIRTUD QUE LA POSIBLE AFECTACIÓN PATRIMONIAL TIENE RELACIÓN ÚNICAMENTE CON LA FUTURA RENDICIÓN DE CUENTAS QUE HA DE SOLICITÁRSELE AL ADMINISTRADOR  DE LA SOCIEDAD EN FORMA PERSONAL

“Inicialmente esta Cámara estima necesario, previo a resolver la pretensión del recurso de apelación, conceptualizar los requisitos y parámetros que los Tribunales deben adoptar, para estimar la procedencia de una medida cautelar y así consideramos que in limine, deben agotarse los siguientes temas, que en su orden se exponen:

1) Se deberá exponer los requisitos, parámetros y límites que la Jurisprudencia Constitucional ha establecido para la adopción de cualquier medida cautelar; y, 2) Establecer el marco teórico de las futuras pretensiones en juego, pues de ellas depende la adopción de las medidas solicitadas.

1) Es pertinente traer a cuento que la Sala de lo Constitucional en la resolución de las 15:06 del día 15/04/2002 en el proceso con referencia 84-2001 expuso que las medidas cautelares se caracterizan principalmente por los siguientes elementos: (a) carácter instrumental; es decir, que están pre - ordenadas, en general, a una decisión definitiva, de la cual aseguran su fructuosidad, esto es, que más que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva; por ello, a pesar de encontrarse condicionadas al proceso no exigen siempre la pendencia del mismo; (b) provisionalidad, es decir, sus efectos tienen duración limitada, no aspiran a transformarse nunca en definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el momento en que se dicte la sentencia o la resolución sobre el fondo del asunto; tiene, pues,  una vigencia temporal limitada; (c) urgencia, pues además de la idea de peligro - entendido en sentido jurídico - precisa que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad; (d) susceptibilidad de alteración, variabilidad y revocabilidad, siempre de acuerdo al Principio "rebus sic stantibus"; esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea por aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo, o reducción del fumus boni iuris; (e) no surten efecto de cosa juzgada, por su instrumentalidad, variabilidad y provisionalidad, excluyendo la duración de los efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada; (f) funcionalidad, es decir, tienen que adaptarse a la naturaleza y clase del derecho que se ejercita y se pretende y deben adecuarse al tipo de pretensión que se propone.

2) En cuanto al segundo punto, esta Cámara es del criterio que las medidas cautelares que se soliciten y se adopten, deben constituirse sobre la base de datos reales y actuales, de los cuales se desprenda que puede existir frustración para la efectividad de un pronunciamiento futuro de la pretensión o pretensiones, porque éstas constituyen la finalidad de asegurar la eficacia del proceso posterior, por el carácter instrumental y funcional que tienen.

Lo anterior no supone un pronunciamiento anticipado ni prejuzgado de las pretensiones en juego, sino que en la medida en que el Tribunal tenga conocimiento de las futuras peticiones, éste debe estimar si las medidas cautelares solicitadas son las más adecuadas para prevenir un posible perjuicio, ya sea por acciones del demandado o bien precaver el daño a un derecho que el actor reclama y que sin la concurrencia de las medidas cautelares, sería de difícil reparación para el demandante restablecer sus derechos, bienes o cosas o que éstos vuelvan a su estado anterior o en todo caso, que sin la adopción de la pretensión cautelar se advierta un posible perjuicio en el patrimonio del demandante.

Por todo lo anterior, las medidas cautelares, en el caso sub iudice son para asegurar las pretensiones de: rendición de cuentas y nulidad de decisiones societarias, por lo que se deberá partir de una base lógica y además sobre la base de los documentos que se incorporaron al proceso; así como también de la probable existencia del derecho amenazado - fumus boni iuris- y el daño que se ocasionaría ante un eventual inicio del proceso declarativo -periculum in mora- para estimar o no su adopción.

Sobre este punto señala CARNELUTTI que la razón de la existencia de la función cautelar, radica en lo siguiente: ””””””””””””””no sirve para procurar a uno de los litigantes una posición favorable en el proceso de cognición o de ejecución; al contrario, evita que la duración del proceso se resuelva en una alteración del equilibrio inicial de fuerzas entre las partes””””””””””””””””””””; se trata, pues, del factor tiempo y del hecho, en relación con las mutaciones de una situación.

Para el caso de autos, según se extrae de la lectura de la solicitud de medidas cautelares […], los solicitantes exponen que la adopción de las medidas cautelares servirán para asegurar la posible sentencia estimatoria que se pueda pronunciar sobre las siguientes pretensiones: RENDICIÓN DE CUENTAS, NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDOS tomados en la supuesta Junta General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad INTERMUNDO DOS MIL, S.A. de C.V., celebrada a las diez horas del día veinte de Julio de mil novecientos noventa y nueve, correspondiente al acta número trece y LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE MODIFICACIÓN DEL PACTO SOCIAL, otorgada a las nueve horas del día veintisiete de Julio de mil novecientos noventa y nueve, antes los oficios del Notario […].

Sobre la primera pretensión es necesario establecer su marco teórico, como ya se justificó ut supra y así el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres, en su página 407 dice lo siguiente sobre la RENDICIÓN DE CUENTAS:””””Presentación, al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificación, de la relación minuciosa y justificada de los gastos e ingresos de una administración o gestión.””””””

Por otro lado, la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia que en su Sentencia de Casación con referencia 124-CAC-2009 de las 9:00 del día 16/07/2010, dijo que es un mecanismo que trata de que un socio pida cuentas a la administradora de una Sociedad.

También se dijo que no existe duda en cuanto a la obligación de todo administrador de una Sociedad de rendir cuentas de su gestión, como también lo es del mandatario, el factor, el depositario, etc. Sin embargo – dijo el Honorable Tribunal- como entidad de naturaleza mercantil, las sociedades anónimas de capital variable, se rigen por disposiciones especiales del Código de Comercio. Que si bien la acción de rendición de cuentas como tal, no se encuentra regulada expresamente en dicha normativa; ello se debe a que, en el caso de los administradores de una sociedad mercantil, no se establece dicha acción en esos términos; ya que la rendición de cuentas se da a través de los mecanismos societarios de la contabilidad, información, participación y control de la administración que tienen los socios frente a los administradores.

Al respecto, nuestro Código de Comercio establece la forma en la que los administradores rinden cuentas de manera periódica, a través de las memorias que deben presentar al menos una vez al año, según el Art. 223 C.Com., si no se establece otra forma diferente en los estatutos. Dicha memoria debe contener el balance general, el estado de pérdidas y ganancias y el informe del Auditor, a fin de aprobar o improbar los tres primeros y tomar las medidas que juzguen oportunas y la distribución de utilidades, entre otras obligaciones. La convocatoria para la celebración de las Juntas corresponde al Administrador de la Sociedad de acuerdo al Art. 230 del mismo cuerpo legal; sin embargo, los accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social podrán pedir por escrito, en cualquier tiempo, a los administradores, la convocatoria de una Junta General de accionistas. Si el administrador se rehúsa a hacer la convocatoria, ésta se hará a través del Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, a solicitud de los accionistas interesados, con audiencia por tres días a los administradores.

A mayor abundamiento, el Art. 232 C.Com., establece la posibilidad de que dicha petición pueda ser hecha aún por el titular de una sola acción y al igual que en el caso anterior, si se rehúsa que pueda hacerse a través del Juez competente. Asimismo, caso que el administrador no haya cumplido con sus obligaciones o que haya actuado contrario a la ley, puede el socio deducirle responsabilidades por ello.

En cuanto a las futuras pretensiones de NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS Y DE ESCRITURA DE MODIFICACIÓN DEL PACTO SOCIAL: debemos establecer primeramente que los actos jurídicos tienen condiciones de existencia y de validez, señaladas en la ley; si faltan las primeras, el acto no nace a la vida jurídica y si faltan las segundas, el acto nace pero con vicios. (ALESSANDRI BESA, Arturo. “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno”. Tomo I, Segunda Edición. Págs. 101 y 102.)

Las condiciones de existencia de los actos jurídicos son: Voluntad, Objeto, Causa y Solemnidades, y las de Validez son: Voluntad sin vicios, Capacidad de las partes, Objeto lícito y Causa lícita. Para la completa eficacia jurídica de la voluntad se requiere que sea consciente y no viciada; cuando hay ausencia total de voluntad, el acto jurídico no existe; pero cuando existe voluntad viciada, el acto es anulable. La nulidad puede ser absoluta, si la omisión es de un requisito que se exige en consideración al acto en sí mismo, es decir a su naturaleza o especie y no a la calidad o estado de personas que lo ejecutan o acuerdan. Es nulidad relativa, si la omisión es de un requisito exigido en atención a la calidad o estado de esas personas. La nulidad absoluta se ha establecido en interés de la moral y de la ley, en cambio la nulidad relativa se ha establecido en interés de ciertas personas.

La nulidad puede clasificarse en: a) Nulidad del Negocio Jurídico: se refiere al contenido del documento y se llama nulidad de fondo, negocial o de contenido; b) Nulidad Formal o Documental: falta de algún requisito esencial que la ley establece como presupuesto de validez del instrumento, en la confección, redacción o autorización del documento. (Véanse las sentencias de Casación de la Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia con referencia: 622-2002, 141-C-2005 y 93-C-2006.)

Por lo que cumplidos los anteriores requisitos, se puede establecer que estamos ante la presencia de una nulidad del acto o negocio jurídico.

PUNTOS DE APELACIÓN:

IV.- Agotados que han sido los temas anteriores, es procedente entrar a conocer de los puntos objeto de apelación, los cuales se resolverán en el orden que dispone el Art. 535 en relación al Art. 19, ambos del Código Procesal Civil y Mercantil.

En cuanto al primer punto de apelación, consistente en que el señor […], conocido por […] cese en el cargo de representante legal de la sociedad INTERMUNDO DOS MIL S.A. de C.V., no compartimos el argumento de los apelantes en cuanto a la supuesta prohibición del Art. 433.2 CPCM, de que el Juez no pueda pronunciarse sobre las pretensiones que se intentarán – ya sea como diligencia preliminar o con la presentación de una demanda-, en virtud que el vocablo de la disposición citada, según el Diccionario de la Real Academia Española en su página 1657 significa: ””””””””””Del latín praeiudicium, es juzgar de las cosas antes del tiempo oportuno, o sin tener de ellas cabal conocimiento.””””””””””””””””” El prejuzgamiento que menciona la Ley es la estimación de la procedencia de la pretensión, es decir, con la valoración de prueba, siguiendo una argumentación como para dictar un fallo relativo al fondo del asunto; sin embargo, como se expuso ut supra, sí se vuelve necesario establecer si una medida es instrumentalmente viable para proteger el derecho que posiblemente será dañado, de lo contrario si la afectación patrimonial no guarda congruencia con la pretensión posterior, la medida cautelar podría ser injustificada.

Ahora bien, establecido lo anterior, es importante recalcar que según nuestro Código de Comercio la administración de una Sociedad Anónima se realiza mediante dos organismos que, en su orden jerárquico, son: la Asamblea General o Junta General de Accionistas y el Consejo de Directores o Junta Directiva. La ejecución de los acuerdos de los administradores, puede estar a cargo de uno de ellos, a quien el pacto social haya conferido la presentación judicial y extrajudicial de la sociedad; también puede estar a cargo del Gerente, que es el empleado de más alta categoría de la Sociedad, el cual, si así lo dispone el pacto social, puede tener la representación legal de la misma, todo de conformidad con los Arts. 220, 223 y 224 C. Com., sin perjuicio de lo que disponga la Escritura de Constitución de la Sociedad y la diferencia entre las funciones mencionadas, es decir, la función administrativa y ejecutiva, estriba en que la primera implica poder decisorio respecto de las operaciones y negocios sociales; en cambio, la función ejecutiva implica únicamente la realización práctica de lo decidido por los administradores, lo anterior está regulado en los Arts. 254 y 256 C.Com.

En este punto, no estamos de acuerdo con la afirmación del señor Juez A Quo en el auto venido en apelación, en cuanto a que la Sociedad quedaría sin representante o acéfala, en caso de que cesara en funciones el señor […], conocido por […], puesto que el mismo pacto social […], específicamente en la cláusula VIGÉSIMO SEXTA, establece las reglas que deben seguirse en caso de remoción o vacancia del cargo del Director Presidente; en todo caso, si no existiera dicha regulación en el pacto social, la Ley supliría dicha omisión, lo cual está reglamentado en el Art. 264 C. Com., por lo cual el argumento del señor Juez A Quo, no está fundado en la Ley.

V.- No obstante todo lo dicho, es necesario verificar si concurren los presupuestos necesarios para acceder a la medida cautelar solicitada por los recurrentes, estimando esta Cámara lo siguiente:

Considera este Tribunal que la prueba instrumental […], consistentes en dos Testimonios de Escritura Matriz de segregación de inmuebles otorgadas por la Sociedad INTERMUNDO DOS MIL, S.A. de C.V., por medio del señor […], conocido por […], únicamente demuestran el negocio jurídico de segregación, pero no existe prueba suficiente para sostener válidamente la supuesta mala administración, al menos indiciariamente, como para suponer el supuesto perjuicio que se ocasiona a la Sociedad.

En este caso, la prueba idónea o de soporte que se debió anexar juntamente con la documentación señalada, en su oportunidad, sería el balance de estado de pérdidas o ganancias de la Sociedad, estado de resultados de períodos dentro de los cuales se originaron los negocios jurídicos o en su caso, algún documento contable que fortalezca el señalamiento de la supuesta mala administración del señor […], inclusive declaraciones juradas de testigos, es decir, que en definitiva se debieron presentar otros documentos que suministraran mayor información para decretar la medida solicitada.

En cuanto a la acción de nulidad, la prueba documental aportada […] y la que se incorporó posteriormente […], consistente en copia certificada por Notario del Libro de Actas de la Sociedad INTERMUNDO DOS MIL, S.A. de C.V.;

Sin embargo, la acción de nulidad, a diferencia de la de rendición de cuentas, tiene una naturaleza distinta, como ya se explicó anteriormente y supone que las cosas vuelvan al estado anterior, es decir, como si el acto jurídico nunca hubiera existido; pero en este caso, la medida no es justificada, porque según consta en el pacto social […], se advierten las facultades del Director Presidente y entre ellas, dice la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA, Literal “b”, número 13, se encuentra la de vender, hipotecar y pignorar en cualquier forma los bienes de la Sociedad y por tanto, de lograrse que la sentencia sea estimatoria sobre la pretensión de nulidad, lo único que se lograría es que el Director Secretario vuelva a tener las facultades anteriores de la Escritura de la Sociedad antes de la supuesta celebración de la Junta Extraordinaria de accionistas donde se le suprimieron dichas facultades; sin embargo, consta que se pactó en la Escritura respectiva, que ambas figuras, es decir, la de Director Presidente y Director Secretario, podían actuar “conjunta o separadamente” por lo que los actos realizados por el Director Presidente son válidos, pues él mismo puede actuar conjunta o separadamente con el Director Secretario y por tanto, aunque ambos volvieran a tener las mismas facultades, nada impide que el Director Presidente pueda realizar los actos dentro del marco establecido en el Pacto Social.

No obstante de todo lo dicho, existe la opción de que sea la Junta General Ordinaria de Accionistas la que tome la decisión de remover del cargo de Administrador al señor […], tal como lo establece el Art. 255 C. Com., siempre y cuando se reúnan los requisitos exigidos en el Pacto Social y en la Ley.

VI.- En cuanto a la medida cautelar para que la Sociedad se abstenga temporalmente de enajenar o constituir derechos reales sobre sus bienes, esta Cámara es del criterio que anterior a lo dicho por el señor Juez A Quo, en cuanto a la regulación de la procedencia de las anotaciones preventivas que regula el derecho sustantivo (Código de Comercio y Código Civil), se debió hacer una valoración de la funcionalidad de la medida y de allí la importancia del marco teórico que expusimos en cuanto a la regulación de los presupuestos de la medida cautelar citada ut supra; y es que entre dichos Principios encontramos el de funcionalidad, consistente en que tienen que adoptarse las medidas cautelares a la naturaleza y clase del derecho que se ejercita y se pretende, debiéndose adecuar al tipo de pretensión que se propone.

En el caso sub iudice la futura pretensión de rendición de cuentas es personal, porque ésta se dirige contra el administrador, no contra la Sociedad, por lo que el administrador responde con su patrimonio propio si las cuentas no están ajustadas con respecto a los deberes que tenía; por tanto, si se accede a la pretensión de inhibir a la Sociedad de enajenar provisionalmente sus bienes, esto causaría un perjuicio patrimonial al resto de accionistas, que verían mermado su derecho en caso de urgencia, de enajenar o adquirir participaciones, derechos o bienes; y si el fin principal de la Sociedad es crear utilidades para los socios que la componen, sería injustificada la medida, porque la afectación que se originaría sería para el resto de accionistas y éstos no tienen por qué soportar dicho gravamen, porque no son responsables de los supuestos actos cometidos por el administrador.

Por tanto y sobre la base de todo lo dicho, este Tribunal desestima cada uno de los puntos objeto de apelación y deberá confirmarse la resolución objeto de la alzada, pero no por las razones dadas por el señor Juez A Quo, sino por las razones que esta Cámara ha expuesto.

VII.- Finalmente, se le previene nuevamente al señor Juez de lo Civil de Zacatecoluca, que debe respetar los plazos de remisión de procesos, pues consta […] que el escrito de apelación, fue presentado el día veinticinco de Abril de dos mil doce y el auto dando por recibido dicho escrito fue pronunciado a las ocho horas y treinta minutos del día veintiséis de Abril de dos mil doce, pero este Tribunal recibió el expediente principal, juntamente con las actuaciones mencionadas hasta el día catorce de Mayo de dos mil doce, es decir, fuera del plazo de tres días que establece la ley en el Art. 512.1 CPCM, lo que deberá tomar en cuenta para futuros procesos, so pena de informar lo conducente a la Sección de Investigación Judicial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el Art. 29 regla 5° LOJ.