[SUSPENSIÓN DE LA AUTORIDAD PARENTAL]

[REQUIERE PROBAR FEHACIENTEMENTE LOS MOTIVOS ALEGADOS PARA SU PROCEDENCIA]

"Sobre la Suspensión de la Autoridad Parental, ésta Cámara ha resuelto en pretéritas sentencias que ésta se refiere “a una institución de protección al niño, niña y adolescente, que establece sanciones o consecuencias jurídicas a los progenitores por el incumplimiento de sus deberes paterno-filiales, al acontecer situaciones que no garantizan el interés superior del hijo o hija, su bienestar o bien, tratando de prevenir un mayor daño o que se le exponga a situaciones perjudiciales, no siendo conveniente en estos casos, que el padre, la madre, o ambos continúen detentando la autoridad parental. La suspensión de tal ejercicio no constituye únicamente un remedio preventivo, sino también implica suplir la imposibilidad sobreviniente de los padres para actuar respecto del ejercicio de su autoridad, es decir, la imposibilidad de asumir responsablemente la autoridad parental, por lo cual la suspensión de su ejercicio es aplicable cuando se advierta que los progenitores, si bien no han incurrido en las conductas merecedoras de la pérdida de la autoridad parental, han desviado el ejercicio de su autoridad o puesto en peligro la salud, seguridad o moralidad de sus hijos”. (Cam.Fam.S.S., veintisiete de febrero de dos mil siete. Ref.: 17-IH-2008).

En el caso en autos, se demandó la Suspensión de la Autoridad Parental por parte del señor […] en contra de la señora […], basándose en que ésta “(…) probablemente haya incurrido directamente en una responsabilidad sobre los hechos que la Fiscalía deducirá (exposición de la niña […] a observar el cuerpo de un hombre desnudo quien se ha nominado como R, y que éste mismo la golpeaba, pellizcaba, tocaba sus partes íntimas, según fs. [...]de la demanda) (…) hechos que han lesionado su integridad física y psicológica, y que ésta optó por no impedirlo, incurriendo con su actuar en una comisión por omisión y en la figura descrita en el numeral primero del art. 241 del Código de Familia, es decir permitir que cualquier otra persona maltrate a su hija, entendiendo por maltrato todo hecho que vaya en detrimento de su bienestar físico, psicológico y emocional, dentro de lo cual las agresiones de tipo sexual, obviamente, no son la expeción.”(sic.fs. [...]).

El artículo 241 del Código de Familia ordinal 1º, en su tenor literal nos establece: “El ejercicio de la autoridad parental se suspenderá al padre, o a la madre o a ambos, por las siguientes causas: 1ª) Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga (…)”

Así mismo, mediante escrito de fs. [...] los abogados […] ampliaron la demanda en el sentido de que la señora […] asimismo expuso a su hija a “(…) actos inmorales impropios de una persona de cuatro años de edad, ya que al parecer […], ha presenciado la actividad sexual de su madre y la desnudez de la persona que identifica como R O R(…)”(sic), solicitando que se ampliara la demanda al ordinal 2º del artículo 241 del Código de Familia, es decir: “Por alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del hijo.”

Si bien a la fecha de la promoción del presente proceso la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, no se encontraba vigente, en la actualidad sí lo está y constituye un cuerpo normativo de importante referencia para la resolución de casos previo a su vigencia, en los que se involucran derechos de niñez y adolescencia; al efecto el Art. 38 inc. 2° de la citada Ley, define al maltrato, como “toda acción u omisión que provoque o pueda provocar dolor, sufrimiento o daño a la integridad o salud física, psicológica, moral o sexual de una niña, niño o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus padres, madres u otros parientes, educadores y personas a cargo de su cuido, cualesquiera que sean los medios utilizados.” Similar concepto expresa la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, en su artículo 3.

La parte demandada, en su contestación de demanda (fs. [...]), negó los actos imputados, manifestando la representante inicial que “no es cierto que ella […] haya maltratado a su hija y mucho menos que ella haya permitido que otra persona lo haga”(sic, fs. [...]) y así mismo explicó las actuaciones de la demandada ante los requerimientos de información en la Fiscalía General de la República y las actuaciones policiales; además se escudó en el hecho que el señor […]nunca vio con buenos ojos que la demandada rehiciera su vida, al punto de agredir físicamente a una pareja sentimental anterior a la que mediante la demanda se conoció despectivamente como […], quien también fue descrito en el escrito de contestación de demanda como persona ‘respetuosa, decente que nunca estuvo a solas con la niña, en ningún lugar , ni a ninguna hora’(sic, fs.[...]).

Finalmente, la abogada […], en su escrito de folios [...] en la defensa de su representada, dedica tres hojas (fs. [...]) para desacreditar el informe psicológico rendido por la Licenciada […] y el dudoso actuar de la misma en el proceso, así como el mismo proceso terapéutico del señor […], peticionando que en sentencia se declare no ha lugar a suspender la Autoridad Parental que su defendida, señora […]ostenta sobre la niña […]y pide que se ordene la restitución de la niña al hogar materno.

Antes de continuar a la parte medular de los razonamientos que sostendrán el fallo a dictarse, no queremos dejar pasar la oportunidad para hacer notar un punto de convergencia de las actuaciones de los representantes de las partes y de éstos mismos, y es el sentido Penalista (en cuanto a rama del derecho) que se le ha dado al presente proceso. Si bien es cierto las conductas descritas por la parte demandante tienen una connotación en ese ámbito y que de hecho fue llevado a esas instancias, ésta materia tiene un tratamiento muy diferente, tanto en sus partes como en los hechos (respecto del derecho invocado).

Así, los presupuestos para la Suspensión pedida no era en sí el trato que el mencionado señor […]tenía con la niña sino el involucramiento o la permisividad de la madre a permitir actos que atentaren de alguna manera contra la integridad de la niña […]. Como hemos citado el artículo 241 en sus ordinales 1º y 2º del Código de Familia, sanciona al padre que maltrate o permita maltrato o tenga conductas de inmoralidad (para el caso en revisión), que afecten al hijo.

La existencia de una afectación en la niña […] presupone que existieron actos que los crearon, es decir si un niño o niña muestra un hematoma significa que hubo un golpe, si un niño o niña se ríe es porque hubo algo que le causó gracia; esta relación causa-efecto es innegable, pero aunada a ello y para los efectos legales tanto del presente caso como en todos los procesos en que se pretende una condena, lo complementario es poder determinar qué y quién causó el efecto.

Dicho lo anterior y a la luz de estos razonamientos, es menester analizar puntualmente si hay afectación en la niña […], si es que la hay, determinar qué la causó y a quién es atribuible, esto a fin de establecer si la valoración que la Jueza A Quo hizo de la prueba y su relación con lo demandado es errónea o no; así veremos los puntos de los cuales se ha recurrido, tal como se dijo al inicio del apartado II) de la presente sentencia, iniciando con el primero de los puntos enunciados:

1) De la errónea apreciación de los informes periciales: El abogado […] en su escrito de apelación manifiesta: “(…) los presupuestos fácticos a comprobar en el sub lite (…) son: 1) Filiación Paterna y materna entre la niña […]y los señores […] y la señora […], 2) Propiciar o permitir por algún progenitor, que cualquier persona e incluso ellos mismos maltraten a la niña […], 3) Inmoralidad notoria de algún progenitor, que ponga en peligro la salud seguridad o moralidad de la niña [...], 4) Situaciones perjudiciales para el normal desarrollo biopsicosocial de la niña” (sic, fs. [...]).

Más adelante prosigue el apelante: “(…) en ese sentido reitero que el proceso que nos ocupa, se encuentra circunscrito a actos u omisiones de los progenitores de […], es decir a hecho o desatenciones de la señora […]. A partir de dicha aclaración, desarrollo el enunciado 5.1 relacionado a la causal 1ª del Art. 241 del C.F. de la siguiente manera: La Jueza a quo en la resolución que ahora impugno sostiene lo siguiente: (…) ‘Al respecto este Tribunal advierte que el perito psiquiatra forense Doctor Rivera Trejo fue enfático en establecer que científicamente no encontró secuelas psicológicas de abuso sexual en la niña […]y que el tipo de técnica utilizadas fueron idóneas para determinar este tipo de secuelas de abuso sexual más no la existencia de un abuso sexual en dicha niña.”

(…) ‘Si bien la testigo […], presenció los hechos antes relacionados, es decir, las manifestaciones (llantos, miedo gemidos, actos con connotación sexual y agresividad entre otros) que la niña […]externaba respecto de los supuestos hechos de maltrato, (…) es decir dicha testigo pudo haber inferido los hechos que le sucedían a la niña […]más no presenció los hechos de maltrato relacionados en la demanda y ampliación, es decir es una testigo de referencia; por lo anterior a criterio de éste Tribunal dicha declaración no merece fe, lo anterior a efecto de decretar la suspensión de la autoridad parental por el motivo de maltrato habitual al hijo o permitir que cualquier persona lo haga, por parte de la señora […]o que ésta permitiese que el señor […] lo hiciera´ (El subrayado y la negrilla es mía) ’

De dichas afirmaciones se puede advertir que la Jueza a quo circunscribe este proceso a ‘agresiones sexuales’ por parte de una tercera persona de nombre […] hacia la niña […] y no a lo que realmente era: ‘EL MALTRATO PSÍQUICO QUE PROPICIÓ Y PERMITIÓ LA SRA. […] PARA CON SU HIJA, COMO LA INMORALIDAD NOTORIA DE SUS ACTOS QUE SIRVIERON DE MAL EJEMPLO A LA NIÑA […]PARA EL NORMAL DESARROLLO DE SU PERSONALIDAD’. Por esa razón es de aclarar que no se está demandado a un tal señor […], sino a las actitudes y omisiones de la madre de […], aunado a que la causal invocada en el ordinal 1º del art. 241 del Código de Familia es el “MALTRATO”, no agresiones sexuales.”(sic, fs. [...])

Con éste pequeño extracto del escrito impugnativo se puede advertir el trato –que como dijimos en párrafos precedentes- se le ha dado al proceso: un estigma penal-punitivo y no un proceso dirigido al aseguramiento del bienestar de la niña […], como lo busca ser la suspensión de la Autoridad Parental al resguardar a un niño, niña o adolescente de un padre que no abona positivamente para su bienestar.

Tanto en el escrito del licenciado […] como en el de las licenciadas […] se relacionan los informes forenses de psiquiatría y psicología que constan en el proceso, así como el Informe rendido por la Psicóloga particular que trató a la niña en un primer momento. El Informe Psiquiátrico Forense, practicado por el Doctor […] (fs. [...]) concluye: “Al momento de la presente evaluación no se encuentra evidencia clínica de secuelas producidas por un abuso sexual. El no encntrarlas–debió decir encontrarlas- solo significa que la ciencia actual no puede obtenerlos y no significa que no hayan sucedido”(sic) (el subrayado nos pertenece).

Por su parte, el informe Psicológico Forense practicado por la Licenciada […] (fs. [...]) concluye: “Algunas reacciones que según la información brindada por el familiar actualmente responsable, respecte a la menor –debió decir respecto de la menor- (conductas sexuales, y el temor a la figura masculina desnuda) son indicadores comunes en niños que son expuestos a agresiones sexuales, por lo que la investigación social forense podría ampliar y/o confirmar el argumento brindado por el padre”(sic) (el subrayado es propio.

El informe brindado por la Psicóloga particular que trató tanto al demandante como a la menor en comento, rendido por la licenciada […] (fs. [...]) tiene como resultado que: “Si bien es cierto existe el relato de la niña de la última sesión que sitúa algunos elementos probables de abuso sobre la menor, debe saberse que a nivel psicológico aún es prematuro afirmar contundentemente un abuso sexual y deberán llevarse a cabo más pruebas y análisis si estos fuesen posibles de ser aplicados en la niña”(sic) (subrayado fuera del texto original).

Los tres informes arriba relacionados son poco concluyentes y muy escuetos en dar una respuesta a la pregunta de si existe o no afectación en la niña […]; misma suerte corren las conclusiones de los informes del Equipo Multidisciplinario del Juzgado Tercero de Familia (fs. [...]). En los cuales se dice que no es posible obtener un diagnóstico de la niña […]por su corta edad (cuatro años a aquel tiempo), la intervención previa de otros profesionales y las terapias a las que ésta se encuentra asistiendo.

El psiquiatra forense, como lo hemos visto de su informe, considera que no existen secuelas producto de abuso sexual, aunque en un sentido ambiguo, no descarta la posibilidad de la existencia de hechos de abuso. Es lógico lo considerado por el mismo, ya que su ciencia estudia las repercusiones mentales y cerebrales –elemento cognitivo y órgano sensorial- de los sucesos, así como los tratamientos para estas y no le interesan cómo fueron producidos estos hechos, a diferencia de la materia que nos ocupa.

La Psicóloga Forense, en un estudio del comportamiento de la niña […], considera que estas conductas se presentan en niños expuestos a agresiones sexuales, pero de igual forma no puede aseverar qué hechos ocasionaron estas conductas, ni con su informe se puede determinar quién fue protagonista de las mismas.

En cuanto al informe de la Psicóloga particular del señor [...] y que realizó revisión en la niña […], ésta concluye que es prematuro afirmar que ha existido un abuso sexual en la niña, sugiriendo que se lleven a cabo más pruebas a efecto de determinarlo. En el caso del informe rendido por ella, contrasta con las declaraciones expuestas en fiscal (fs. [...]), en la que se puede concluir que a su instancia se inició tanto el proceso penal como el que nos encontramos revisando. No obstante lo dicho, de su informe, que es el que puede tratarse como informe de tipo pericial, tampoco determina la existencia de secuelas o de hechos que coadyuven a determinar la responsabilidad de la señora […] en los hechos que la demanda le atribuye.

Recordemos pues que el quid de la alzada es determinar si existen elementos para revocar o confirmar la sentencia que desmereció el suspender la autoridad parental a la señora […] en vista de la falta de elementos probatorios contundentes que la hicieran acreedora de tal sanción en su calidad de madre.

Consideramos pues, que los informes rendidos tienen un carácter pericial en sus respectivas ramas y en los hechos o situaciones que revisaron, pero se encuentran lejos de crear algún tipo de certeza al valorarlos en su conjunto y en las conclusiones que en los mismos se han plasmado.

Es de advertir antes de continuar con las presentes consideraciones, que como ésta Cámara lo ha expuesto en reiteradas ocasiones y como lo establece la ley, los Informes que presentan los Equipos Multidisciplinarios adscritos a los Juzgados de Familia, y actualmente a los Centro Judiciales Integrados, no se constituyen como prueba, sino que son un coadyuvante para la tarea de los Juzgadores, una extensión del aparataje Judicial en lo que el Juez no puede verificar o percibir por sí mismo, y es en ese mismo sentido que estos se tendrán en la presente sentencia, ya que al estudiar la ‘errónea valoración de la prueba’ como parte de la Apelación presentada, ésta lo será de los informes que han sido presentados por los forenses y el de la psicóloga particular que atendió a la niña […], al haber sido presentado también como prueba por la parte demandante.

La entrevista con la niña […], realizada en la Audiencia Especial de las nueve horas del día veintinueve de abril del año dos mil once (fs. [...]) y precedida por el Licenciado […] en su calidad de Juez Suplente del Juzgado Segundo de Familia de San Salvador tampoco arrojó datos que puedan ayudar a determinar su afectación, ya que no se plasman en el acta relatos de malos tratos o conductas de las que se puedan inferir estos. Es de advertir además que en esta etapa falló la inmediación del Juzgador, ya que la niña […]fue escuchada por el referido Juez Pérez Buruca y la prueba la valoró la licenciada […], teniendo únicamente a la vista, el relato dado por la niña según acta de fs. [...].

De la documentación relacionada aún no puede validarse la pretensión de la parte demandante, ya que si bien es cierto existe un relato inicial (dado en fecha 22 de julio del año dos mil ocho) por parte de la Psicóloga, licenciada […] (fs. [...]) en la que se dice que al entrevistar a la niña […]ésta “empezó a dibujar una flor y unas caras y luego empezó a tachar las caras y empezó a decir que […] era malo y al preguntarle que porqué era malo, dijo que la pellizcaba, le pegaba y que la tocaba feo, le dijo que la tocaba pode los brazos y de las piernas; y ella le preguntó que si él le tocaba otras pares que a ella no le gustaran y la menor le dijo ‘la vulvis’, entonces le preguntó que con qué y la menor le dijo que con la mano(…)”(sic), estos conceptos no son reconocidos ni ratificados en el informe que la misma rindiera de su propia redacción mediante el informe que fechó en treinta y uno de julio del año dos mil ocho (fs. [...]), sin que existiera posibilidad de ser controvertidos o ampliados frente al Juez que conoció en primera instancia, debido a la inasistencia de la referida profesional pese a haber sido citada como testigo de la parte demandante.

Así como advierte el abogado […] en su escrito de apelación, “NO PUEDE INVISIBILIZARSE QUE ELLA (refiriéndose a la niña […]) ha observado conductas y actitudes que no son propicias ni adecuadas en el normal desarrollo de su personalidad; que obviamente afecta su desarrollo biopsicosocial y es precisamente a esta forma de maltrato ‘de negligencia psíquica’, los hechos incoados por este servidor en el presente proceso para sustentar los maltratos y la inmoralidad notoria”(sic, fs. [...]), ya que similares relatos son consignados por el Psiquiatra Forense en folios [...], y por la Psicóloga Forense en folios [...]. Estamos pues de acuerdo que la niña […]estuvo expuesta a algún tipo de actividad de índole sexual (no confundir con actividad genital, ya que como hemos dicho antes, éste caso no es por violación).

El problema sobre lo anterior radica en determinar de donde provino esta exposición de la niña […], sin embargo en el escrito de demanda firmado por los abogados […], esto no fue considerado, ya que si bien existe un relato de la parte demandante a través de los referidos abogados, de las actitudes de la niña y que lo llevaron al padre a iniciar tanto proceso penal como en la jurisdicción de familia, no se ofrecen hechos para ser probados en la respectiva Audiencia de Sentencia sobre la responsabilidad de la madre en los hechos que relatan.

Ubicados estamos en espacio y persona respecto del llamado señor […], habiendo aceptado la parte demandante que fue su pareja sentimental en el período previo a lo denunciado y que la relación terminó a raíz del problema suscitado. También se conoce por medio del Informe rendido por la Fiscalía General de la República (fs. [...]) que en el proceso penal iniciado a consecuencia de la denuncia en sede Fiscal fue sobreseído definitivamente el señor […], lo cual fue confirmado por la Cámara de lo Penal de San Salvador, por lo que podríamos decir que para el sistema legal, la participación del referido señor en los actos que se le acusaban no se dio ni siquiera en su etapa indiciaria, ya que fue sobreseído desde el Requerimiento Fiscal.

Así vemos la dificultad de determinar de donde provinieron los factores que llevaron a la niña […]a dar los relatos expuestos ante los profesionales de la psiquiatría y psicología, ya que como el mismo perito psiquiatra expuso en la Audiencia de las nueve horas con quince minutos del día veinte de mayo del año dos mil once (fs. [...]), “(…) [LA MENOR] repite lo que otras personas dicen o hacen, que no se le pudieron realizar más evaluaciones por falta de escolaridad” (sic, fs. [...]), por lo que no se sabe si lo dicho lo pudo aprender por observación de personas distintas al entorno que se ha tratado en el caso (la casa de su madre y la pareja sentimental de esta), tales como la televisión o aún la misma comunidad que frecuenta tanto en casa del padre o de la madre y así asociarlo con personas a las que conocía. Todo ello no puede ser determinado de los informes rendidos, y que son los que permiten a los Jueces construir lo más cercano a la realidad en los casos y así fallar conforme a derecho.´

La Jueza A Quo, en acta de Sentencia (fs. [....]) sobre las valoraciones de dichos informes, establece: “(…) al respecto este Tribunal advierte que el perito psiquiatra forense, Doctor Rivera Trejo fue enfático en establecer que científicamente no encontró secuelas psicológicas de abuso sexual en la niña [...] y que el tipo de técnicas utilizadas fueron idóneas para determinar este tipo de secuelas de abuso sexual más no la existencia de un abuso sexual en dicha niña, ya que esto no fue requerido en ningún momento por la Fiscalía General de la República.”(sic, fs. [...]), determinando con ello que no ha sido llevada al convencimiento (en la investidura de Juzgador en que actúa en el proceso) de la existencia de una afectación de la niña […]en ese sentido.

Recordemos que la sana crítica es la operación intelectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe. Ha sido definida por Juan Montero Aroca, en su libro “La Prueba en el Proceso Civil”, como "la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes" (cfr. pp. 278-279)y como la combinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador (Paráfrasis Eduardo Font Serra, “El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil”, pp. 183 y ss.). En otras palabras, la sana crítica es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

La Jueza A Quo, de conformidad al artículo 56 de la Ley Procesal de Familia está obligada a valorar la prueba por éste sistema, y en base a estos razonamientos también llegamos a la conclusión que es muy difícil determinar la existencia de ésta afectación (como base para la determinación de la procedencia de la Suspensión de Autoridad Parental) y en consecuencia moverse a fallar conforme a lo demandado.

2) De la Errónea apreciación de la prueba recibida en audiencia. El apelante manifiesta sobre éste punto: “Los hechos de evidente connotación sexual que exceden a la imaginación de una niña de tan solo cuatro años de edad, a mercede de lo anterior cabe cuestionarnos el hecho de que: ¿cómo puede fundamentarse una sentencia bajo el siguiente argumento: (…) ‘Si bien la testigo […], ´presenció los hechos antes relacionados, es decir, las manifestaciones (llantos, miedo, gemidos, actos con connotación sexual y agresividad entre otros) que la niña […]externaba respecto de los supuestos hechos de maltrato, (…) es decir dicha testigo pudo haber inferido los hechos que le sucedían a la niña […] más no presenció los hechos de maltrato relacionados en la demanda y ampliación, es decir es una testigo de referencia; por lo anterior a criterio de este Tribunal dicha declaración no merece fe, lo anterior a efecto de decretar la suspensión de la autoridad parental por el motivo de maltrato habitual al hijo o permitir que cualquier persona lo haga, por parte e la señora […] o que ésta permitiese que el señor […]lo hiciera´’. Obviamente la decisión de una juzgadora no se puede basar única y exclusivamente, ni esperar la deposición de un testigo presencial en casos de índole sexual; ya que si los juzgadores buscan testigos para demostrar delitos de alcoba, NUNCA condenarían a los agresores(…)” (sic, fs. [...]).

Estamos de acuerdo en lo expuesto por el abogado […] en lo arriba transcrito, en cuanto a que los delitos de alcoba, típicamente carecen de testigos presenciales, y que efectivamente la testigo […]sería meramente referencial, pero nuevamente se recae, tanto por el abogado […] como por el Juzgado Segundo de Familia, en la idea que el presente proceso trata sobre un “delito de alcoba”, “agresiones sexuales”, “corrupción de menor” o cualquiera de los otros tratamientos que se le han dado dentro del proceso, pero enfocamos nuevamente que el mismo es para determinar la procedencia de suspender la autoridad parental que la señora […]ostenta sobre la niña […]y en específico por las causales 1ª y 2ª del Artículo 241 del Código de Familia y en base a las afirmaciones hechas en la demanda y su ampliación.

La testigo […], según acta de las nueve horas con quince minutos del día veintiocho de junio del dos mil once , relató nueve hechos que se transcribieron de folio [...], y que según el auto de sentencia, únicamente los hechos identificados como segundo, tercero, sexto y noveno serían tomados en cuenta para las causales invocadas por guardar alguna relación con lo planteado en la demanda.

En una muy ordenada deposición, la referida testigo […]narró estar presente a principios del mes de enero de dos mil ocho cuando ocurrió el ‘segundo hecho’; así mismo aseguró haber visto lo ocurrido a medidas del mismo enero de dos mil cuando sucedió el ‘tercer hecho’; de igual forma, asegura que estaba ella presente cuando la niña […]le contaba a su padre sobre los hechos que lo llevaron a suponer la existencia de un abuso de tipo sexual contra la niña, según lo dijo en el ‘sexto hecho’, acontecido a mediados del mes de abril de dos mil ocho; en el ‘noveno hecho’, ubicado en tiempo en las vacaciones del mes de agosto del año dos mil ocho, la testigo declaró que fue la misma niña quien le narró personalmente los hechos que motivaron la demanda inicial.

Todo lo anterior quedó por escrito y fue presenciado por las partes firmantes del Acta de fs. [...]. Como podemos advertir, la testigo […], bajo juramento de ley aseguró haber sido testigo presencial, de los dichos de la niña […], así como de sus actitudes. En ese sentido es totalmente incorrecto identificar su testimonio como “de referencia”, ya que según su dicho fue partícipe en estos.

El testimonio de la testigo […]no ha sido redargüido de falso por las abogadas de la parte demandante, aunque sí fue cuestionado en su forma por medio del escrito de contestación de apelación (fs. [...]), catalogándolo como ‘memorizado, falto de expresión y sin lenguaje no verbal’. Lastimosamente a ésta Cámara le es imposible verificar la forma como fue hecho el relato y no le consta más que lo dicho –o el extracto de lo dicho- de lo cual se puede advertir que la testigo dice haber testificado sobre lo que presenció.

La Jueza A Quo, en su valoración de lo expuesto por ésta testigo, manifestó: “(…) ‘Si bien la testigo […], presenció los hechos antes relacionados, es decir, las manifestaciones (llantos, miedo gemidos, actos con connotación sexual y agresividad entre otros) que la niña […]externaba respecto de los supuestos hechos de maltrato, (…) es decir dicha testigo pudo haber inferido los hechos que le sucedían a la niña […]más no presenció los hechos de maltrato relacionados en la demanda y ampliación, es decir es una testigo de referencia; por lo anterior a criterio de éste Tribunal dicha declaración no merece fe, lo anterior a efecto de decretar la suspensión de la autoridad parental por el motivo de maltrato habitual al hijo o permitir que cualquier persona lo haga, por parte de la señora […]o que ésta permitiese que el señor […] lo hiciera(…)” ésta testigo merece fe en cuanto hay una apreciación objetiva de tales conductas pero no es una testigo presencial de los hechos a los cuales se atribuye la conducta de la niña […]Ahora bien, y como hemos mencionado ya en múltiples oportunidades a lo largo de la sentencia: la testigo tampoco debía establecer la existencia de conductas que denotaran un daño en la niña […], ya que eso era menester de los profesionales de psicología y psiquiatría; su participación pues, debió ser encaminada a probar que la señora […], incurrió en conductas que le merecieran la suspensión de la Autoridad Parental respecto de la niña […], y que convenciera a la Jueza A Quo de la existencia de las causales 1ª y 2ª del artículo 241 del Código de Familia.

De lo anterior es posible concluir que en puridad, la Testigo […] no es una testigo de referencia respecto de los hechos que narró, pero tampoco su testimonio fue el idóneo para convencer al Juzgado Segundo de Familia de San Salvador para fallar a favor de lo pretendido.

3) Contradicción en la valoración de prueba por parte de la Jueza A Quo. El recurrente manifiesta que: “Por ello la intelección de la juzgadora es errónea al señalar que ‘Al respecto este Tribunal advierte que el perito psiquiatra forense Doctor Rivera Trejo fue enfático en establecer que científicamente no encontró secuelas psicológicas de abuso sexual en la niña [....] y que el tipo de técnica utilizados fueron idóneas para determinar este tipo de secuelas de abuso sexual más no la existencia de un abuso sexual en dicha niña’ Es evidente la contradicción de la jueza a quo, pues refiere que el doctor Rivera Trejo señaló en sus conclusiones que: ‘Al momento de la presente evaluación no se encuentra evidencia clínica de secuelas producidas por un abuso sexual. El no encontrarlas solo significa que la ciencia actual no puede obtenerlos y no significa que no hayan sucedido’. (la negrilla es mía); (…) La contradicción de la juzgadora y la errónea valoración del peritaje en alusión radica en el hecho en que en ningún momento el doctor Rivera Trejo fue enfático, ni concreto, ni dijo además que con certeza médica razonada podía concluir (…) tal y como lo señala y lo quiere hacer ver la juez en su sentencia, pues el perito fue claro al establecer en su dictamen pericial que: ‘Durante la entrevista no se detecta indicadores de abuso sexual y lo anterior tiene una explicación, porque a esta edad, las menores no tienen la connotación de actividad o vivencia sexual dentro de su constructo mental, lo otro es que cuando no se genera violencia, a esta edad no se percibe la agresión, por lo tanto no se encontrarán indicadores de abuso sexual. El no encontrarlos tampoco dice que los hechos investigados no hayan sucedido. (El subrayado y negrillas son mías)(…)”(sic, fs. [...])

Si bien es cierto lo transcrito por el licenciado […] de lo dicho por el perito forense encierra una contradicción, ésta nace allí: en el peritaje mismo. Misma confusión puede entrar en el recurrente al leer lo que él mismo enuncia que dice el perito forense cuando alude “(…) no se detecta indicadores de abuso sexual(…)” y posteriormente dice: “El no encontrarlos tampoco dice que los hechos investigados no hayan sucedido”, en sí hay una contradicción, pero no debemos perder de vista que la afirmación “no se detecta indicadores de abuso sexual” se refiere a la psiquis de la niña […]que fue lo que estudió el profesional en referencia; por su parte la salvedad “El no encontrarlos tampoco dice que los hechos investigados no hayan sucedido”, se refieren a los hechos generadores del abuso sexual al que hace referencia, siendo dos elementos aparte.

Creemos pues que la contradicción en los razonamientos de la sentencia no parten de una mala apreciación por parte del Juzgado en revisión, sino que son consecuencias de una prueba que así lo permite.

4) Inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la seguridad o moralidad de la niña [....]: Parte de la tesis de la parte demandante para su petitorio se basó en la segunda causal del artículo 241 del Código de Familia, según ampliación de demanda (fs. [...]), en la que se dijo: “(…) sería igualmente responsabilidad directa de la madre de la menor y tiene que ver con los daños ocasionados a la moral y salud psicológica de la niña, al exponerla a actos inmorales impropios de una persona de cuatro años de edad, ya que al parecer […], ha presenciado la actividad sexual de su madre y la desnude (debió decir ‘desnudez’) de la persona que identifica como […] (…)”(sic). Este extracto del auto de ampliación se refiere a la acusación genérica de la parte demandante y no a hechos concretos que debían individualizarse para la fase probatoria del proceso.

De lo anterior se benefició la parte demandante, ya que ésta falta de precisión de hechos (artículo 42 literal d), Ley Procesal de Familia), no fue advertida por el Juzgado Tercero de Familia de San Salvador, que conoció en un principio del caso, y tampoco se fijó en la fase correspondiente de la Audiencia Preliminar (artículo 108 de la Ley Procesal de Familia) cuáles serían los hechos alegados por las partes, su puntualización, aclaración o rectificación a efecto de delimitar los puntos en controversia.

Así, en la Audiencia de Sentencia se recibieron testimonios sobre hechos que eran conocidos hasta ese momento en sus formas más genéricas (tocamientos, exhibiciones, jaloneos, etcétera) y no hechos concretos.

Este punto de apelación según el escrito de mérito, no encaja los hechos que se dieron en la Audiencia de Sentencia. Más bien es una ampliación que se hace sobre la invocación de la causal del art. 241 ord. 2º C.F., ya que externa nuevas consideraciones sobre los mismos puntos, pero en tanto es un punto de apelación y guarda relación con lo decidido en la Sentencia dictada, debe evacuarse el mismo.

Con este elemento, debe analizarse a qué se refiere el “comportamiento notorio” al que en paráfrasis se hace referencia en el artículo 241 ord. 2º del Código de Familia. El derecho en su tesauro no comprende definiciones tales como la palabra “comportamiento” o “comportamiento notorio”, por lo que puede catalogarse como un término jurídico indeterminado.

Auxiliándonos de ciencias como la sociología, la biología y la psicología, tenemos que un comportamiento (o conducta) es “la manera de proceder que tienen las personas u organismos, en relación con su entorno o mundo de estímulos. El comportamiento puede ser consciente o inconsciente, voluntario o involuntario, público o privado, según las circunstancias que lo afecten.” (Manuel Soler, Adaptación del comportamiento: comprendiendo al animal humano, Síntesis, 2009, pp. 72);

Que una conducta o comportamiento sea notorio, implica pues que la persona, se relacione con su entorno de una forma habitual en el que se le conozca y cuyas inclinaciones y usos formen su carácter distintivo. Es decir, para que a una persona le sea contada una conducta o comportamiento como notorio, éste aspecto debe definir quién es e identificarlo como tal. Para el caso en estudio, la conducta notoria que la señora […]debió mostrar era una conducta inmoral, contra toda costumbre socialmente aceptada, lo que en etología se llamaría depravación y así demostrarlo la parte demandante.

El señor […]a través de su multitud de representantes ha atribuido a la demandada la corrupción de la niña […], por los actos que presuntamente cometió la persona conocida como “R o R” y la misma demandada junto con éste. Argumentando que dichos hechos son notorios y que por ende son nocivos para su hija, sin embargo esto no ha podido ser comprobado con la prueba presentada. La deposición de la única testigo de la parte demandante no ha podido establecer que exista una notoriedad en los actos inmorales que se le atribuían a la demandada. Podrá decirse que, si es que se dieron, estos hechos tuvieron una trascendencia al punto de haber sido observados por la niña […], pero que la señora […]describa una conducta notoriamente inmoral no ha podido ser establecido en el proceso según la prueba que contiene el acta de Audiencia de Sentencia de folios [....].

Es de advertir pues, que los estudios –como se ha dicho en párrafos anteriores- tienen escasa conclusión concreta, pero contienen muchas apreciaciones de profesionales en sus áreas que como tales, pudieron tomarse en cuenta para la decisión de la A Quo. Se dice por dichos profesionales, que las actividades de la niña […] tienen carácter de reproductibilidad, es decir que son reproducciones de actos de otras personas e incluso la televisión y películas.

El psicólogo Albert Bandura, acota que la reproducibilidad de las conductas de los niños mezcla su entorno físico con el perceptible por sus sentidos, tales como libros, la televisión, el cine y aún su propia imaginación (1975. Social Learning&PersonalityDevelopment. Holt, Rinehart& Winston, INC: NJ,); vemos pues, que lo expuesto por el Psiquiatra Forense en Audiencia de folios [....] cobra relevancia en la posibilidad o imposibilidad de determinar si pueden atribuirse los hechos base de la demanda a la señora […].

Por otro lado tenemos que la suspensión de la autoridad parental es una institución de protección a los hijos menores de edad, que establece sanciones a los padres por el incumplimiento de sus deberes paterno-filiales, al acontecer situaciones que no garantizan el interés superior del hijo(a), o su bienestar. De allí que resulte conveniente solicitar esta pretensión para prevenir un mayor daño o que se le exponga a situaciones perjudiciales a los niños(as).

En ese sentido, la ley ha previsto, casos en que la titularidad se pierde o se suspende cuando se atenta contra el interés del hijo sujeto a la autoridad parental (Arts. 240 y 241 C.F.), no siendo conveniente en estos casos, que el padre, la madre, o ambos continúen detentando la autoridad parental.

La suspensión de tal ejercicio no constituye únicamente un remedio preventivo, sino también implica suplir la imposibilidad sobreviniente de los padres para actuar respecto del ejercicio de su autoridad, es decir, la imposibilidad de asumir responsablemente la autoridad parental, por lo cual la suspensión de su ejercicio es aplicable cuando se advierta que los progenitores, si bien no han incurrido en las conductas merecedoras de la pérdida de la autoridad parental, han desviado el ejercicio de su autoridad o puesto en peligro la salud, seguridad o moralidad de sus hijos.

El Art. 241 C.F. establece como causas de suspensión de la autoridad parental “1ª) Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga;

2ª) Por alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del hijo;

3ª) Por adolecer de enfermedad mental; y,

4ª) Por ausencia no justificada o enfermedad prolongada”.

En el caso en concreto se ha alegado como causal de suspensión el maltrato (en forma de pellizcos, nalgadas y algún tipo de actividad sexual) que ha sufrido la niña […], por parte de la “pareja sentimental de su madre”, (sic.), persona cuyo nombre no se menciona y quien supuestamente ha cometido agresiones sexuales en contra de dicha niña, pero como ha quedado determinado en el informe de folios [...], la persona que se investigó con relación a los hechos de denuncia penal, paralelos a la presente demanda, fue sobreseída por falta de indicios de su participación.

En síntesis y de todo lo anterior, se considera que si bien en el presente proceso no se ha podido establecer de las pruebas las conductas prejuiciosas atribuidas a la señora […], imponerle un castigo como la Suspensión de la Autoridad Parental, raya en lo injusto y arbitrario, ya que no pueden suspendérsele los derechos a una madre respecto de su hija, por un período determinado, de tiempo sin tener razones suficientemente fundamentadas, sobre todo tomando en consideración que con ello se estaría revictimizando a la niña […]a quien se le privaría de mantener un trato con su madre.

Es procedente al anterior razonamiento, traer a éstas consideraciones lo expuesto por la Trabajadora Social y Psicóloga de centro Integrado al que pertenece el Tribunal en revisión, en la entrevista que se dio con el padre, en la que éste mismo aceptó que el Régimen de Visita de la niña […]con su madre […]había sido ampliado por observar la necesidad de ésta de relacionarse más con su madre, y por el bienestar de la niña, lo anterior debe de tomarse en cuenta no como prueba ya que dichos informes no la constituyen, sino como una ilustración de lo expuesto por las mismas partes y como evidencia de la realidad actual en la que se encuentran estas y la referida niña inmersas.

Es en ese mismo sentido y espíritu ésta Cámara considera que se preserva el interés superior de la niña, ya que se está viendo por su bienestar tanto biológico como psicológico al atender su necesidad de cercanía con la madre.

Recordemos pues, que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es un principio que rige la Jurisdicción de Familia y que ha sido conceptualizado por la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia como: “toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad” (artículo 12 LEPINA).

En ese mismo marco el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación por parte del Estado para velar porque los niños no sean separados de sus padres si no es por una causa comprobada por el proceso correspondiente, y siendo que éste es el proceso correspondiente para tales efectos y que no se ha podido comprobar con certeza las actuaciones que se le imputan a la señora […], es atinente resguardar éste derecho de la niña […]a crecer y desarrollarse junto a su familia.

Finalmente y respecto a la medida cautelar que viene desde la intervención del Juzgado Séptimo de Paz de San Salvador sobre la suspensión provisional del Cuidado Personal de la niña […]a la señora […]y establecerlo de manera exclusiva a favor del señor […] (fs. [...]), se ratifica lo resuelto por la Jueza A Quo, debiendo finalizar dichas medidas al quedar ejecutoriada la sentencia.

Se hace la aclaración además que, aunque dentro de los folios que componen el presente expediente no consta certificación de la Sentencia de Divorcio de los señores […], se presupone que por haber sido dictado por un Tribunal de Derecho, dicha Sentencia cumple con los requisitos de ley, esto en cuanto a la fijación de un Cuidado Personal, Representación Legal y Régimen de Visita (artículos 111, 211, 217 y 247 del Código de Familia) respecto de los hijos que hubieron en el matrimonio, por lo que dicha Sentencia debe respetarse en sus términos hasta no ser modificada en legal forma (artículo 83 del Código de Familia).

Así las cosas, se considera procedente entonces Confirmar la Sentencia venida en apelación en todos sus puntos y posteriormente, devolver el expediente al Tribunal de Origen para expedir el respectivo oficio de cese de las medidas de protección a las instancias pertinentes, así como los informes a las entidades y oficinas que han tenido intervención en el mismo".