[PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS]

[ASPECTOS GENERALES VINCULADOS A LA CONCESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO]

“A. Existen casos en que la insuficiencia de recursos o la incapacidad financiera, técnica u organizacional de la Administración Pública le impiden cumplir de manera directa con las tareas que tiene atribuidas. Por ello, generalmente, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de determinados servicios o permitirles que usen y aprovechen bienes públicos, en aras de interés general.

 De esta manera, el particular que realiza una actividad que originalmente le corresponde al Estado deberá perseguir la satisfacción de esos intereses generales. El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares esas actividades es la concesión.

B. a. En el Derecho Público, por concesión se entiende aquel acto jurídico mediante el cual se permite a un particular, en casos de interés general, una prerrogativa que originalmente corresponde al Estado, para que en sustitución de éste y por su cuenta y riesgo, preste un servicio público o pueda usar, aprovechar y explotar bienes del dominio público. Todo ello de acuerdo con las normas que lo regulan y mediante sujeción a determinadas cargas y obligaciones, a cambio de una remuneración, que puede consistir en las tarifas que paguen los usuarios del servicio o en los frutos y beneficios que perciba por el  uso, provecho y explotación del bien.

Asimismo, debe resaltarse que el acto concesión se trata de un privilegio que el Estado otorga a un particular, consecuentemente, el que obtiene una concesión no tiene antes de ella ningún derecho –ni siquiera limitado– para aprovechar, explotar o usar bienes nacionales o para prestar un servicio público.

[CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN]

Puede verse, pues, que la concesión tiene un carácter complejo, el cual resulta de la conjugación de las siguientes características: (i) se instituye a partir de un acto unilateral, por el cual se determina bajo pautas objetivas el otorgamiento de la concesión; (ii) se resguarda a través de un acto normativo, por el que se regulará la organización y funcionamiento del servicio público o la forma como se llevará a cabo el uso, provecho o explotación de los bienes concesionados, y (iii) adquiere carácter subjetivo a través de un acto contractual de naturaleza financiera, destinado a establecer ciertas ventajas económicas personales, asegurar la remuneración del concesionario, propiciar nuevas inversiones para mejorar el servicio o bien concesionado y proteger los intereses legítimos del particular y los derechos de los consumidores, así como a establecer las garantías que resguarden las potestades de control de la Administración Pública.

b. Como principales características de la concesión, podemos señalar las siguientes: (i) carácter exclusivo: significa que la concesión, en cualquiera de sus variantes, se sustenta en la titularidad exclusiva de la Administración sobre una esfera concreta de actuación; (ii) carácter originario del negocio concesionado, donde surgen situaciones jurídicas nuevas; es un acto creador de derechos o facultades, pues el concesionario no tiene con anterioridad ningún tipo de derecho sobre el objeto de la concesión; y (iii) la Administración Pública mantiene en todo momento la capacidad de asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento; en efecto, más que capacidad, tiene el deber y la obligación de hacerlo, porque no pierde la titularidad ni la competencia sobre el mismo; transfiere al concesionario ciertas facultades de ejercicio, más no la propiedad o derechos reales sobre lo concesionado.

c. Tal como se sostuvo anteriormente, y teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 110 inc. final y 120 Cn., la concesión se clasifica, en atención al objeto sobre el cual se constituye, en concesiones de servicios públicos o concesiones para la explotación de bienes de dominio público.

[ELEMENTOS BÁSICOS PARA LA PRESTACIÓN DE LA CONCESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO]

d. En cuanto a la concesión para la prestación de un servicio público, en primer lugar, debe tenerse en consideración lo expuesto por esta Sala en la Inc. 4-97, de fecha 26-VIII-1998, según la cual el servicio público gira en torno a tres elementos básicos, a saber: (i) la necesidad o interés que debe satisfacerse; (ii) la titularidad del sujeto que presta el servicio; y (iii) el régimen jurídico al que se encuentra sujeto.

En segundo lugar, es importante resaltar que, en el caso de la concesión de servicios públicos, corresponde a los particulares proponer y emplear las mejores técnicas en su operación y soportar las cargas económicas que implica su ejecución. Cuando el Estado otorga una concesión, actúa, no en vista del interés del concesionario, sino del interés colectivo. Por ello, la intervención del Estado es una garantía de que la prestación se llevará a cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una responsabilidad para el mismo que la concesión se otorgue adecuadamente.

     C. En relación con el caso que nos ocupa, el Viceministerio de Transporte es el ente rector, coordinador y normativo de las políticas de transporte y, mediante la Dirección General de Transporte Terrestre, es la entidad estatal que efectúa y supervisa las concesiones de las líneas para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros a las personas que cumplan de manera satisfactoria los requisitos exigidos por el Reglamento General de Transporte Terrestre para tal efecto, extendiéndoles el respectivo permiso de operación de transporte terrestre.

 De lo anterior se infiere, primero, que las líneas y rutas son propiedad del Estado –tal como se establece en los arts. 32 de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (LTTTSV) y 40 del Reglamento General de Transporte Terrestre (RGTT)–; segundo, que mediante una concesión se encomienda a personas naturales o jurídicas la gestión por tiempo determinado del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, por su cuenta y riesgo, a cambio de un precio –según se determina en el art. 5 números 12, 13, 14, 15, 36 y 42 del RGTT–; y, tercero, que dichas concesiones son supervisadas por la Dirección General de Transporte Terrestre.

       […] A. Tal como se estableció supra, el acto concesión se trata de un privilegio que el Estado otorga a un particular y, consecuentemente, el que obtiene una concesión no tiene antes de ella ningún derecho –ni siquiera limitado– para aprovechar, explotar o usar bienes nacionales ni para prestar un servicio público.

Por ello, se ha sostenido que una de las particularidades de la concesión es el carácter originario del negocio concesionado, pues mediante él surgen situaciones jurídicas nuevas, es decir, la concesión es considerada como un acto creador de derechos o facultades.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el principal derecho del concesionario, derivado de la formalización de la concesión –por medio del contrato correspondiente–, es obtener las contraprestaciones económicas previstas en función de la utilización del servicio público proporcionado o gestionado, las cuales se perciben directamente de los usuarios.

Consecuentemente, el contrato de concesión suscrito para poder gestionar el servicio público de transporte de pasajeros le generó a TRANMAS el derecho a proporcionar el servicio en mención y recibir una contraprestación económica por parte de los usuarios, tal como lo establece el art. 47 del RGTT.

[POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE MODIFICAR UNILATERALMENTE LAS CONDICIONES DE LAS CONCESIONES]

[…] b. Lo anterior implica que con la autorización de ampliación del recorrido, así como con la revocatoria de dicha autorización, solo se han efectuado modificaciones a las condiciones de la concesión.

Dichas modificaciones forman parte del poder de modificación unilateral del objeto del contrato, el cual es una de las singularidades de los contratos administrativos –como el de concesión de servicios–, que implica que la Administración puede modificar el proyecto inicial tanto como sea necesario en función del interés general y esta modificación es, en principio, obligatoria para el contratista.

De lo anterior se infiere que el interés general no puede quedar comprometido por el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias.

c. Teniendo en cuenta lo antes expresado, se concluye, por un lado, que la autorización de aumento de recorrido no implica la creación de un nuevo derecho a favor de TRANMAS –no es un acto constitutivo de derechos–, sino que únicamente implica la modificación de las condiciones de la concesión (esta es la que verdaderamente generó los derechos y obligaciones del concesionario); y, por otro lado, que la revocatoria del aumento de recorrido consiste en una modificación de las condiciones de la concesión por razones de interés público.

d. Asimismo, en el presente caso, la revocatoria de la ampliación de recorrido no debió ser entendida como una manifestación o aplicación de un mecanismo de extinción del contrato de concesión de servicio público, dado que la relación entre la Administración y el particular continuó teniendo efectos jurídicos –v. gr., el servicio de trasporte público siguió siendo proporcionado en el recorrido establecido de manera inicial en la concesión– y, además, los derechos y obligaciones generados por aquella no fueron modificados –v. gr., la sociedad actora siguió percibiendo de los usuarios una remuneración por la utilización del servicio público gestionado–.

En ese sentido, podemos afirmar que la reforma o modificación del trayecto no comportó por sí una afectación del status jurídico esencial creado con el otorgamiento de la concesión de ruta de transporte terrestre a cada una de las unidades de la sociedad interesada, es decir, que los derechos que derivaban de la concesión no fueron alterados o reducidos, sino que se manifestó uno más de los poderes generales de la Administración de imponer sacrificios a los ciudadanos –indemnizándolos cuando corresponda–, en aras del interés general, al que deben estar subordinados en todo caso los puros intereses privados.

[REVOCATORIA DE AMPLIACIÓN DEL RECORRIDO DE LÍNEA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS NO REQUIERE PROCESO PREVIO POR NO CONSTITUIR UN NUEVO DERECHO] 

4. A. De todo lo anterior se concluye que, en el presente caso, la ampliación de recorrido concedida a la sociedad TRANMAS no constituía la declaración o establecimiento de un nuevo derecho, sino una modificación de las condiciones de la concesión (esta es la que estableció los derechos y obligaciones del concesionario, pero no fue alterada en su contenido sustancial por la modificación aludida).

En ese sentido, dado que con la ampliación de recorrido no se declaró un nuevo derecho a favor de la sociedad actora, no es posible considerar que la Administración, mediante la revocatoria de dicho acto, la privó de derechos previamente concedidos sin que se le haya seguido el correspondiente proceso de lesividad –contemplado en el art. 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa–.

Es cierto que la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un proceso diseñado para el retiro de actos administrativos que se reputen ilegales por la Administración Pública es una limitante para las actuaciones de ésta, en el sentido de que, fuera del sistema de recursos, habiéndose pronunciado un acto administrativo declarativo de derechos, no le corresponde a ella motu proprio la calificación de la existencia de vicios en el acto con miras a realizar su revocación, sino que le compete únicamente la emisión del acuerdo de lesividad, como requisito previo para adoptar la posición de parte actora e impugnarlo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, a quien corresponde exclusivamente valorar la existencia de tales vicios. Sin embargo, aquí no estamos frente a un acto generador de derechos, sino de una modificación de las condiciones de la concesión que no alteró los derechos y obligaciones por ella generados, la cual es una manifestación del poder –o prerrogativa– de la Administración de modificar unilateralmente los contratos por cuestiones de interés general y siempre que no se alteren de manera sustancial sus contenidos (­en tal supuesto, procede la revocatoria como mecanismo de extinción de los contratos, establecida en el art. 96 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública).

Consecuentemente, en el presente caso la Administración no se encontraba obligada a tramitar un proceso formalizado, pues la ampliación de recorrido no implicó el establecimiento de un nuevo derecho.

B. Por tal razón, si bien la sociedad demandante alegó alteraciones de su situación particular, derivadas de la revocación sin procedimiento de un acto que le generó derechos, se concluye que no existió tal afectación –elemento determinante para que se configurara el agravio–, pues, como ya se dijo, el aumento de recorrido no implicó la creación de un nuevo derecho, por lo que para revocarlo no era necesario que se tramitara el proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Desde esa perspectiva, se colige que el acuerdo administrativo mediante el cual se revocó el aumento de recorrido de la ruta MB252X0SO no pudo incidir de manera negativa en la actividad comercial desarrollada por la sociedad actora; en efecto, al haber suscrito contrato administrativo de concesión, se encontraba sometida a las condiciones de ejercicio establecidas, así como a las modificaciones que a ellas efectuara la administración con el fin de tutelar el interés general.

De lo anterior se concluye  la imposibilidad de enjuiciar, desde la óptica constitucional del amparo, el reclamo de la sociedad actora respecto de la actuación atribuida a la autoridad administrativa demandada, ya que –de conformidad con las consideraciones establecidas supra– no se advierte la existencia de una afectación a la esfera particular de la sociedad peticionaria, es decir, no es posible que el acto reclamado haya generado un agravio de trascendencia constitucional por la inexistencia de un derecho constitucional que deba ser tutelado."