[POSESIÓN Y TENENCIA]

[DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA AL VALORAR LA TOTALIDAD DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS Y ARGUMENTAR RAZONADAMENTE LA DECISIÓN]

“De lo anterior este Tribunal de Apelaciones considera necesario aclarar, que la fundamentación probatoria requiere por parte del juez sentenciador, un examen integral de la prueba vertida, el mismo debe ser llevado a cabo tal como lo establece el artículo 179 del Código Procesal Penal conforme a las reglas de la sana crítica, en ese sentido, dicho estudio debe ser motivado por medio de un razonamiento intelectivo concatenado que permita controlar la secuencia lógica de los parámetros seguidos por el tribunal de juicio para emitir el fallo respectivo, de tal manera que la simple cita de cada elemento probatorio vertido en la vista pública no puede ser visto como una fundamentación judicial suficiente.

Esta cámara considera que la sentencia objeto de estudio contiene en su análisis componentes intelectivos y descriptivos, de los que se desprende la presencia de valoración de la prueba que fue ofertada y admitida legalmente para la Vista Pública, pues en la fundamentación de la sentencia y en específico en sus considerandos, referidos estos a la valoración de los elementos de prueba, se exponen los motivos que llevan al Señor Juez del Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, a tomar su decisión, citando en ellos el elenco de prueba apreciada, consistiendo esta en: […]

Los elementos de prueba a los que se ha hecho alusión son acompañados de un breve, sencillo, pero claro y expreso análisis de cómo estos han inferido en el convencimiento intelectivo del Juzgador y propiciado con ello la emisión del fallo de condena en contra del imputado […], así lo hace constar en su sentencia el Señor Juez del Tribunal Sexto de Sentencia de la Ciudad de San Salvador, quien argumentó tener por acreditada la participación del inculpado en los hechos que se le atribuyen, con los elementos de prueba que desfilaron en la audiencia de vista pública.

[PARÁMETROS DE DISTINCIÓN ENTRE LA MERA TENENCIA O POSESIÓN DE DROGA DE LA TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO Y LA TENENCIA QUE QUEDA IMBÍBITA A CONDUCTAS EJECUTIVAS O DE TRÁFICO]

El bien jurídico protegido por el tipo penal es la salud pública, entendiendo por ésta, como aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la generalidad de los seres humanos, la cual se tutela desde la perspectiva constitucional, pues así lo consagra el Articulo 65 de la Constitución de la República: "La salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento. El Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación.".

El Artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, norma dos situaciones concretas: la primera como actos de posesión o tenencia de drogas cuando por sus cantidades sean presumiblemente comerciables; y la segunda, si la tenencia es con el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en el Artículo 33 de la misma ley (con fines de tráfico).

Para explicar de una manera clara lo antes expuesto, es necesario hacer una distinción entre la mera o simple tenencia o posesión de droga, de la tenencia de droga con fines de tráfico y la tenencia o posesión de droga que queda imbíbita a conductas ejecutivas o de tráfico. De esta forma se tiene que la posesión debe analizarse bajo tres parámetros: a) El no rebasar las cantidades que por su natural insignificancia no sean calificadas como presumiblemente comerciables, sino por el contrario para el consumo personal, tal conducta no tiene importancia desde la perspectiva penal, por tener una trascendencia limitada, es decir, en un ámbito particular del consumidor y por ello no tiene relevancia para justificar el castigo, siendo en consecuencia atípica y propia de una actividad toxicológica; b) La que rebasa las cantidades que a juicio prudencial del juez sean presumiblemente comerciables y que no están destinadas a un simple consumo, más por el contrario tienen una vocación efectiva hacia el comercio; c) y cuando las cantidades por su cuantificación ya no responden a actos de mera tenencia o posesión, sino que involucran circunstancias como almacenamiento, depósito u otra conducta que tenga inherente ejercicio de tenencia o posesión, se está en presencia en el tercer supuesto que establece el Artículo 34 del cuerpo legal ya mencionado.

En ese sentido, y tal como establece la doctrina es preciso señalar que los delitos conforme a su proximidad de producir un resultado material se dividen en delitos de peligro concreto y abstracto, el primero requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro resultado de peligro; en el segundo no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo. (Santiago Mir Puig, en su obra Derecho Penal, Parte General, página 227). El tipo penal relacionado por su naturaleza se puede catalogar indistintamente como un delito de peligro concreto o de mera actividad; en todo caso siempre se considera como un delito de consumación anticipada, y lo que interesa para tenerse por comprobada la realización del tipo objetivo en esta clase de hechos punibles, es la verificación de la acción típica prohibida por el legislador, ya que ella en sí, de acuerdo a la experiencia, representa un peligro para el bien jurídico tutelado determinado. Como es lógico deducir, en esta clase de hechos no es menester verificar la existencia de un resultado, razón por la cual no cabe plantearse la cuestión de la imputación objetiva.

[TRÁFICO ILÍCITO]

[CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES DE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS A CONSIDERAR PARA DETERMINAR LA FINALIDAD DE TRÁFICO]

Para la doctrina la tenencia de drogas, es aquel tipo penal que se consuma por la mera portación de la droga misma, a sabiendas de lo que se tiene, siendo este delito un hecho de comisión dolosa que se configura como de peligro y de mera actividad. Así mismo, para la jurisprudencia, precisamente en parte del contenido de la sentencia del día 10/2/2006, de las 12:00, SALA DE LO PENAL, se plantea que:  A diferencia del delito de Posesión y Tenencia, en el tipo penal de Tráfico Ilícito, nótese que el legislador no estableció diferencia respecto de la cantidad de droga como elemento configurativo del delito, sin embargo al hacer una interpretación teleológica del referido tipo penal, tomando en cuenta las consideraciones expresadas por el legislador al decretar la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es claro que al legislador únicamente le interesa hacer punibles todas aquellas conductas de trasiego que impliquen un peligro concreto a la salud pública, es decir, todas aquellas conductas encaminadas al ciclo de distribución de la droga a cualquier título y que signifiquen un peligro a la salud de los habitantes de la República, como bien público establecido en el Art. 65 de la Constitución. En ese sentido, para determinar si las conductas descritas en el tipo penal en comento son típicas, es necesario que existan evidencias de la finalidad de tráfico perseguida por quien realiza la acción en particular. Ello en razón de que algunas conductas por sí mismas implican actos de tráfico, como es el caso de la venta de droga, en donde con claridad la acción de vender refleja un peligro concreto a la salud pública, en tanto se colabora a la distribución de la misma a terceros, sean éstos consumidores finales o intermediarios en el ciclo de tráfico de drogas. Lo mismo se puede concluir respecto de la acción de distribuir, suministrar, enajenar, expender o realizar cualquier otra actividad con evidentes fines de distribución de la droga a terceros.

[REQUIERE LA ACREDITACIÓN DE LA PROPIA TENENCIA O POSESIÓN DE LA DROGA Y LA POSTERIOR INTENCIÓN DE TRANSMITIRLA TOTAL O PARCIAL, GRATUITA U ONEROSAMENTE A UN TERCERO]

Por lo que para el caso en que se hubiere configurado la existencia del delito de tráfico ilícito de drogas, tal como lo sostiene la parte recurrente, se requiere de la acreditación del elemento de naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia o posesión de la sustancia; y el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga total o parcial, gratuita u onerosamente a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general.

[FALTA DE COMPROBACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE TRANSMITIR LA DROGA A TERCEROS CONLLEVA A CALIFICAR LA ACCION DEL IMPUTADO COMO POSESIÓN Y TENENCIA]

Este Tribunal de Alzada, tiene ciertamente por acreditado que efectivamente se ha logrado establecer la autoría del imputado […], en la materialización o consumación del delito atribuido en su contra, ya que la prueba documental y testimonial incrimina al procesado como el sujeto que realizó los hechos fácticos que constan en el proceso, habiéndose logrado establecer además que el imputado no poseía ningún tipo de licencia o permiso para poseer, tener, transportar, importar, distribuir, almacenar, vender, enajenar o exportar droga sujeta a Fiscalización nacional e internacional.

Así mismo, como bien lo refiere el Juez Sentenciador, la acción de poseer la droga incautada fue dolosa, ya que esta era llevada por parte del imputado en forma oculta, adherida a su cuerpo, no pudiendo este alegar no saber lo que llevaba consigo. Sin embargo, como se explicó anteriormente, si bien es cierto, al sujeto procesado se le detiene en un lugar propició al comercio y distribución de droga, luego que de practicarle una requisa personal se le encontrara adherida a su abdomen una bolsa de plástico transparente, que en su interior contenida seis bolsas pequeñas con sustancias sólidas, y que posteriormente fue determinado su naturaleza de droga, específicamente COCAINA, con un peso total de 42.4 gramos, con un valor en mercado nacional de mil sesenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con noventa y cuatro centavos de dólar; mediante la prueba que desfilo en la vista pública, no se logró tener por establecido y comprobar consecuentemente el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga total o parcial, gratuita u onerosamente a un tercero, siendo dicho elemento se constituye como un presupuesto para la configuración de los elementos objetivos y característicos del tipo del delito de Tráfico Ilícito, regulado en el Artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, requiriéndose consecuentemente necesario de más elementos probados para poder adjudicar la conducta antes citada, sin que los mismos puedan presumirse, tal y como intenta justificar en su motivación la parte recurrente, en cuanto a su inconformidad con el fallo emitido por el Tribunal Sentenciador; pudiéndose únicamente tener por establecido que el imputado al momento de su captura tenía la posesión de droga, específicamente cocaína, distribuida en la forma que se detalló anteriormente, coincidiendo entonces con el criterio del Juez Sentenciador de calificar la acción atribuida al enjuiciado como Posesión y Tenencia, delito regulado en el Artículo 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

De lo anterior, es posible concluir que las razones esgrimidas por el juzgador sentenciador son respetuosas de la legalidad, y responden al sistema de valoración que la ley establece, pues a criterio de esta Cámara, las argumentaciones sobre las que se construye el fallo son razonables y derivan válidamente del análisis lógico de las pruebas introducidas al debate, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, observándose además una acertada aplicación de los preceptos legales, en cuanto a cuestiones de hecho y de derecho; por ende, no se advierte la existencia del vicio alegado.

Por lo expuesto en los párrafos anteriores, esta Cámara considera que habiéndose analizado el motivo de impugnación admitido y descartado su capacidad de provocar una modificación de la sentencia condenatoria apelada, habrá de rechazarse la pretensión del recurrente y confirmar, en el fallo respectivo la sentencia definitiva condenatoria, en todas sus partes.”