COHECHO IMPROPIO
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL SOBRESEIMIENTO
“El sobreseimiento fundamentalmente es una resolución judicial emanada del órgano competente mediante la cual se pone fin al proceso de forma provisional o definitiva, sin actuar el "Ius Puniendi" estatal.
Esta figura supone siempre la suspensión del proceso, consistiendo entonces en una resolución judicial, por la que se suspende el proceso penal, bien de una forma provisional o bien de manera definitiva. Por otro lado es una decisión de fondo, que permite equipararlo a la sentencia absolutoria, en cuanto a que es capaz de producir los efectos de la cosa juzgada, impidiendo una persecución por el mismo hecho "Ne bis in idem", siendo el valor de este pronunciamiento, el cierre del proceso de manera definitiva e irrevocable, permitiendo invocar la excepción de cosa juzgada en los casos de sobreseimiento definitivo.
Doctrinariamente debe considerarse al sobreseimiento definitivo, como un acto conclusivo que se dicta generalmente en el curso de la llamada fase intermedia. Esta apreciación corresponde con la consideración de la instrucción como una etapa procesal preparatoria, cuya función no es sólo preparar el juicio oral, haciendo posible el correcto ejercicio de la acción penal, sino servir de filtro, evitando la realización de juicios inútiles e innecesarios. Desde ésta perspectiva funcional es clara la consideración del sobreseimiento definitivo como un acto conclusivo equivalente en sus efectos a la cosa juzgada.
El sobreseimiento definitivo provoca la terminación anticipada del proceso e imposibilita que se pueda iniciar otro sobre los mismos hechos y contra el mismo imputado.
Un sobreseimiento es definitivo porque desvincula totalmente al imputado de la relación procesal, absolviéndole anticipadamente de los cargos o imputaciones. Los motivos que lo provocan están basados en la certeza es decir en la ausencia definitiva e irreversible de los elementos de hecho o de derecho que hacen posible el ejercicio de la acción penal y consecuentemente el enjuiciamiento final de la causa.
En nuestra legislación procesal penal el sobreseimiento definitivo procede cuando hay inexistencia de hecho, inexistencia de delito o falta de participación del imputado en el delito; falta de indicios en que fundar la acusación y de previsibilidad de incorporar nuevos elementos en que basar la acusación; exención de la responsabilidad penal, y extinción de la responsabilidad penal y cosa juzgada.#
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL TIPO PENAL DESCRITO
"El delito de Cohecho Impropio, se encuentra normado en el Articulo 331 del Código Penal, el cual literalmente establece que; "El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.”
En doctrina se distingue entre cohecho propio o impropio. El cohecho propio (figura agravada) es aquel que tiene por objeto la obtención de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. El impropio es aquel cuyo objeto es un acto propio del cargo pero conforme al ordenamiento jurídico. La diferencia radica en el carácter pluriofensivo del cohecho cuando se dirija a la obtención de acto contrario al ordenamiento jurídico ya que se produce la conculcación al principio de imparcialidad y además que pone en peligro el principio de imparcialidad a que está sometida la actividad pública.
El bien jurídico tutelado es el debido respeto del principio de imparcialidad en el ejercicio de la actividad pública consustancial a una administración democrática (además de lesionar el principio de imparcialidad) pone en peligro el principio de legalidad sobre el cual se cimienta la actividad pública, art. 330 CP. modalidad de Cohecho Agravado).
La figura delictiva o el injusto se agota en el mero acuerdo o en su intento, por tanto la ejecución o no del mismo en nada altera su consumación. No exige por tanto el tipo descriptivo que el autor ejecute la acción, es decir que en un derecho penal de la acción la sola disposición del autor o la comisión de un delito no incrementa lo injusto del delito.
ELEMENTOS TIPICOS, Autores en este delito solo podrán serlo el funcionario o empleados públicos, Agente de autoridad o autoridad pública de lo que se desprende que puede tratarse la comisión de ésta modalidad delictiva tanto la ejercida por el funcionario público administrativo estricto sensu, jurisdiccional o política.
Acciones típicas conforme la descripción legal "solicitar recibir dádivas o cualquier ventaja, o aceptar la promesa u ofrecimiento de una retribución" (la estructura típica requiere de la intervención de un tercero distinto del funcionario). La acción de solicitar consiste en emitir una declaración de voluntad dirigida a un tercero, por lo que se manifiesta la disposición a recibir una dádiva o presente a cambio de la realización de un acto propio del cargo. La realización de esta acción no supone la efectiva lesión del bien jurídico tutelado, sino una mera puesta en peligro, pues no se requiere que entre el funcionario y el particular se alcance un acuerdo, únicamente que el funcionario manifiesta externamente tal voluntad. La acción de recibir, consiste en la efectiva admisión de la dádiva o presente por parte del funcionario con la voluntad de hacerla suya, esta modalidad de acción requiere de la previa entrega de un tercero de la dádiva o presente con la finalidad señalada en el tipo, obtener del funcionario un acto en el ejercicio de sus funciones, constitutivo de delito. La aceptación del ofrecimiento o promesa. Esta conducta del funcionario significa la aprobación de una oferta de futura dádiva o presente. La aceptación del ofrecimiento o promesa requiere de una previa o simultanea oferta de dádivas o presentes por el sujeto interesado en la obtención de un acto propio del cargo constitutivo de delito.
El núcleo fundamental del injusto en el delito de cohecho reside en la obtención del "acuerdo injusto", porque es el momento en el que se conculca el principio de imparcialidad, pues el funcionario se sitúa en una posición parcial respecto a la futura adopción de un acto propio del cargo, el legislador ha equiparado el acuerdo a su intento, que desde la perspectiva del bien jurídico propuesto integra una mera puesta en peligro. La solicitud del funcionario no seguida de una aceptación de la propuesta por el particular no es capaz de cercenar el principio de imparcialidad, aunque sin duda pone de manifiesto la voluntad del funcionario, que intentó el pacto, de adoptar una posición parcial de mediar una gratificación. El cohecho es un delito de conductas mixtas alternativas.
El Objeto de la acción: el acto constitutivo del delito realizado en el Ejercicio del cargo: Las dádivas o presentes deben ser solicitadas, recibidas o prometidas a cambio de la realización por parte del funcionario de un acto, en el ejercicio de su cargo constitutivo de delito. Si la ventaja que obtiene o pretende obtener el funcionario a través de la "venta" de sus funciones es la dádiva o presente, el particular a través del delito de cohecho persigue la obtención de una resolución pública que le favorezca directa o indirectamente. Se trata de un intercambio de prestaciones. El Tribunal Constitucional Español ha determinado que no se requiere que el funcionario sea específicamente competente pura realizar el acto objeto de soborno, sino únicamente que este resulte facilitado por su pertenencia.
La consumación del delito se producirá con independencia de la efectiva práctica del acto objeto de cohecho, incluso cuando ni siquiera se ha dado inicio ala ejecución de la acción u omisión constitutiva de delito.
La equiparación de los supuestos en los que el objeto del cohecho es una acción constitutiva de delito con aquellos otros en los que referido objeto es una omisión, también constitutiva de delito es la relativa a calificar la conducta del funcionario que por precio se comprometía a abstenerse de llevar a cabo una conducta propia del cargo, que esta a su vez constitutiva de delito.
ELEMENTO SUBJETIVO: El funcionario o autoridad que solicita, recibe o acepta la promesa u ofrecimiento de dádivas o presenta a cambio de la realización, en el ejercicio de sus funciones, de una acción u omisión delictiva debe, responder por el delito de cohecho; actuar dolosamente, es decir el funcionario ha de conocer que solicita o acepta una dádiva que no le es debida y, que condiciona su recepción a la práctica de una acción u omisión constitutiva de delito.
Uno de los argumentos más utilizados para negar el carácter de pluripersonal del delito de cohecho, ha sido precisamente la posibilidad de consumar el delito sin la intervención del particular, en el caso cuando el funcionario solicita una ventaja y esta petición es desatendida por el destinatario de la misma. Acá la conducta no es pluripersonal porque la intervención del particular no es merecedora de reproche penal (no que le excluye de la incriminación porque dicha conducta no lesiona el bien jurídico, lo que existe en este caso es un tipo de participación necesaria, así la participación del particular no es punible).
Existen dos tipos de cohecho, según se sanciona al particular o al funcionario, (cohecho activo y cohecho pasivo). Dentro de los tipos de cohecho pasivo se pueden distinguir las modalidades de cohecho propio e impropio. En el cohecho propio el bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de
IMPOSIBILIDAD DE FUNDAMENTAR LA ACUSACIÓN CON MERAS PRESUNCIONES
“Después de éstas reflexiones eminentemente doctrinarias y luego de haber realizado un estudio de la causa instruida este Tribunal de Alzada se percata, que ciertamente el Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de San Salvador, señalo las once horas con treinta minutos del día cuatro de febrero del año dos mil diez, para celebrar una audiencia oral especial de Rehabilitación de Derechos Ciudadano, correspondiente al juicio instruido en contra del Señor […], quien fuera condenado a purgar una pena de seis años de prisión, por haber sido encontrado culpable por un Tribunal, en la perpetración de un delito vinculado con el trafico de drogas; audiencia que no pudo ser celebrada debido a la incomparecencia del Licenciado […], quien fungiera en calidad de Defensor Público representando los intereses del Señor […], por lo que en razón de lo antes referido, la titular del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena, tuvo la necesidad de reprogramar el mencionado acto de justicia en tres oportunidades, siempre debido a la inasistencia del mencionado Agente Auxiliar de la Procuraduría General de la República desarrollándose finalmente la audiencia a la que se ha hecho alusión, hasta en fecha ocho de marzo del año dos mil diez, haciéndose constar en el acta de desarrollo del acto judicial en referencia, que el Licenciado […], se hizo presente a la sede del Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de San Salvador, al cierre de la misma resolviéndose por parte de la titular de dicho tribunal, restablecer los derechos de ciudadano a favor del procesado […]
Con dichos elementos de prueba únicamente se puede tener por acreditado, que el imputado es Abogado de la República, que labora en la Procuraduría General de la República en calidad de Defensor Público desde el día uno de noviembre del año dos mil siete a la fecha que por su inasistencia e irresponsabilidad, una audiencia programada para ser celebrada por parte del Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de San Salvador, tuvo que ser reprogramada en tres oportunidades; y finalmente que la supuesta víctima manifestó a presencia de la Señora Jueza del Juzgado Primero de Vigilancia de San Salvador […], de la Secretaria Interina […] y de la Fiscal adscrita a ese Juzgado […], el señor [….] su inconformidad con el desempeño de su defensor público, así como denunciar- que el referido profesional le había exigido la cantidad de sesenta dólares, a cambio de que su proceso se tramitara con mayor agilidad y celeridad, refiriendo además que el Licenciado […] solicitaba a las mujeres de reos que el había conocido, favores sexuales, a cambio de darle mayor y especial atención a los juicios de sus maridos, solicitando por ello que se hicieran las gestiones necesarias para sustituir al Licenciado […] y que se le asignara otro defensor público que asumiera dicha función con la seriedad y responsabilidad debida.
Partiendo de todo lo antes expuesto, a criterio de este Tribunal de Alzada, con los elementos de prueba ofertados hasta este momento, no es posible fundamentar la acusación interpuesta por el Ministerio Fiscal; los elementos ya citados no respaldan el dicho de la víctima, no pudiéndose por ello tener por ciertos los hechos acusados en meras presunciones.
Ciertamente y como bien lo refiere el Señor Juez […], los testigos en los que descansa la acción penal incoada no son declarantes presénciales de hecho, sino meramente testigos de referencia quienes únicamente pueden dar fe de lo relatado por la presunta víctima y que fue registrado en acta levantada en el Juzgado […]. Por lo que en virtud de lo anterior no es posible configurar el Fumus Commissi Delicti, es decir la apariencia objetiva y racional fundada de la participación del imputado en el hecho delictivo, por lo que en razón de lo anterior y en base a lo regulado en el Artículo 7 del Código Procesal Penal, es necesario considerar lo más favorable para el imputado, debiendo por ello separársele de manera definitiva de toda responsabilidad penal, siendo por ello pertinente confirmar el sobreseimiento definitivo dictado inicialmente por el Señor Juez […], en audiencia preliminar, a favor del imputado […], lo cual se verificará en el fallo respectivo.”