[ACCIÓN POSESORIA]

[NECESARIA REALIZACIÓN DE ACTOS MATERIALES PERTURBADORES CONTRA LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR Y CON INTENCIÓN DE POSEER EN EL AGENTE]

"Alega  el apelante en su expresión de agravios que la demanda es inepta pues así se alegó  cuando la contestó, la razón  que expone es por haber utilizado una vía procesal inadecuada, pues la demandante es dueña y está en posesión, siendo dueña la demandante procedería otro tipo de acción; sigue manifestando: “en el caso particular, la sociedad [demandante], no es un poseedor propiamente tal, sino que es el propietario del inmueble; por ende, la vía utilizada de amparo de posesión  es inadecuada, pues como propietario su acción es real, y no la de un poseedor que lo único que existe entre este y la cosa es una relación de hecho”.

Los autores HORACIO E. CEJA y HORACIO W.BLISS, en su obra NOCIONES DE DERECHO CIVIL, Librería Editorial “CIENCIAS ECNOMICAS”, Paraguay No. 2077. Buenos Aires 1953, Tercera Edición, página 350 EXPONEN:” ACCIONES CONSERVATORIAS DE LA POSESION.- a) Acción de manutención.- “Compete al poseedor de un inmueble turbado en la posesión con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado” (art. 2495). El artículo hace nuevamente mención de los requisitos generales: el que ejerce la acción debe ser poseedor (animo domini), de inmueble, y no ser vicioso respecto del que perturba; como se recordará los vicios tienen el carácter de relativos. El art. 2496, por su parte, establece: “habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerza, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”. Se requiere, pues, que alguien ejerza: 1) actos posesorios, 2) con intención de poseer, 3) contra la voluntad del poseedor, 4) sin que resulte la pérdida de la posesión para éste. Los actos posesorios a que la ley hace referencia son aquellos actos materiales que atacan  o vulneran el corpus de la posesión del demandante; se consideran tales: la extracción de arena, la destrucción de alambrados, la instalación de un puesto de campo, etc. Todos estos actos para dar lugar a la acción posesoria, deben ser realizados contra la voluntad del poseedor y con intención de poseer en el agente. Si ésta faltare, no habría lugar a la acción posesoria, pero si a la indemnización de daño. A más, los actos aludidos no deben acarrear la pérdida de la posesión, sólo debe turbarla.” Por lo antes expresado este tribunal es de la opinión que la vía procesal utilizada es adecuada, sin perjuicio de que existan otras vías.

[AUSENCIA DE PRESCRIPCIÓN DE  LA ACCIÓN CUANDO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL SE DESPRENDE QUE HA SIDO INICIADA DENTRO DEL PLAZO LEGAL]

También argumentó que la acción ha prescrito, para el caso que no se le otorgara la excepción de ineptitud de la demanda, señalando un cruce de cartas entre la propietaria de la lotificación afectada y la sociedad demandada, pero se da el hecho que al analizar el testimonio de los testigos: […],  todas mencionan que los trabajo los hicieron  en  marzo del corriente año, es decir en el año dos mil nueve; y es que es necesario distinguir entre las negociaciones que se pudieron haber efectuado con anterioridad a la instalación o cambio de lugar de las torres, si lo hubo, pues al instalarlas hubo invasión de la propiedad de la demandada; de tal manera que sobre esta excepción se declarará que no ha lugar, porque ha sido iniciado dentro del plazo legal, sin que opere la prescripción, confirmando la sentencia apelada en este punto.

[INEXISTENCIA DE SENTENCIA EXTRAPETITA CUANDO SU PRONUNCIAMIENTO ES ACORDE A LOS HECHOS DE PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN DEL INMUEBLE PLANTEADOS EN LA DEMANDA]

Exprese el apelante  que: “…. la jueza A-quo en su sentencia cuando resuelve sobre la prescripción de la acción, aplica el art. 932 del Código Civil, el cual regula las acciones posesorias especiales, cuyo proceso no ha sido incoado así por el actor”, alegando así que se dio una resolución “Extra-petita”; pero al leer la demanda se expresa que: “pero tal como puede observarse en el levantamiento topográfico de la zona el inmueble se ve afectado-tal como lo comprobare en su oportunidad en DOCE LOTES, en el sentido que el ancho recomendado o de protección del tendido eléctrico, abarca el inmueble en referencia, lo cual hace inhabitable e inutilizable el terreno aludido….”, este tribunal considera que la jueza A-quo  no se excedió en este punto de la sentencia pues efectivamente se le planteo en la demanda por que el demandante habla de que el inmueble de su mandante ha sido afectado, y como ya se dijo en la obra citada, la perturbación, la afectación del inmueble, da lugar a la acción posesoria.

[ALCANCE CONCEPTUAL DE OBRA VOLADIZA]

También muestra su desacuerdo en cuanto al hablar de la obra voladiza que atraviesa un inmueble, pues que afirma que la infraestructura eléctrica de [la demandada] no atraviesa la propiedad de la demandante.

Al respecto de este término, obra voladiza, es de tomar en cuenta que hay que interpretarlo de conformidad a la realidad presente, pues como todos sabemos nuestro Código Civil es del Siglo XIX y en ese tiempo la realidad física de nuestro mundo era muy diferente; lo rescatable acá sería que obra voladiza debe entenderse todo elemento y no solo construcción que va por el aire y que afecta de alguna manera el predio sirviente, esta afectación puede ser de muchas formas, tales como: quitarle vista, quitarle ornato, hacerlo inhabitable, etc., es decir el concepto de afectación debe entenderse de conformidad a la realidad presente.

[VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL]

Otro punto de inconformidad consiste en cuento a la valoración de la prueba pericial, la de los  peritos […]; el primer peritaje [...]  afirma al final de su informe escrito  […], que no afecta el ancho de la servidumbre; el dictamen del segundo perito […]; su peritaje no es sobre medidas, sino sobre los efectos que puede ocasionar el paso de una infraestructura  conductora de líneas de alto voltaje, además da algunas definiciones de la  terminología empleada, […],  también cita los nombres de Asociaciones e institutos que han realizado estudios sobre la materia, pero no hay una referencia bibliográfica específica de la fuente donde extrajo la información, sin embargo en sus conclusiones dice: " a fs. […] de la pieza principal “…. 1. No existe en este momento alguna comprobación científica que una línea de transmisión genere una enfermedad al ser humano, ni haga inutilizable un bien mueble  o inmueble….”” no obstante en el párrafo citado en primer plano dice: “Es frecuente encontrar estudios con resultados contradictorios y poco coincidentes entre si”; la conclusión es que el mismo informe se contradice, y por ese motivo esta cámara no le da fe no obstante que la señora Jueza A-quo no lo haya tomado en cuenta; las fotografías presentadas sobre el cableado que pasa sobre la urbanización  Santa Teresa en Santa Tecla, La Libertad, […] no son prueba de las bondades o males  de dicha situación; pues el hecho de que pasen sobre un conglomerado humano no desvirtúa  si ocasionan daños o no; es decir son irrelevantes.

Ahora veamos nuevamente el peritaje del perito agrimensor […], ya citado y el de la arquitecto […], agregado […], en cuanto al impacto invasión o afectación estrictamente material y sin entrar en otras consideraciones podemos decir que no se contradicen en lo fundamental, aunque sean peritos nombrados por las partes, por una sencilla razón, las medidas son medidas y no pueden variar ya que están sometidos a parámetros matemáticos, y es que la discusión no está en si pasa la línea de conducción eléctrica físicamente sobre la propiedad demandada, sino en qué forma le afecta, podríamos decir cuáles son los efectos colaterales que el paso muy cercano sobre dicha propiedad la afecta. Difieren ambos peritajes en cuanto a lo afirmado por la arquitecto [...], que el ancho del derecho de servidumbre medido al eje de la estructura de las torres es de diecinueve metros como máximo  (datos proporcionados por peritaje eléctrico) de derecho de servidumbre a cada lado de dicho eje, que coincide con la Ley de Constitución de Servidumbres para obras de electricidad nacional, en sus arts. 1 y 2.

Es pertinente analizar el peritaje del Ingeniero […],  quien no se limita a hacer meras afirmaciones contradictorias, además de ello se fundamenta en documentos muy objetivos, que ilustran a cualquier tribunal, como es el anexo 3, […] contiene La Comunicación del Congreso de Querétaro, que incluye acuerdo para exhortar a las autoridades federales, estatales  y municipales, para que establezcan el principio precautorio, en el párrafo  marcado con número 2, que dice: “ 2. Que la contaminación electromagnética es la producida por los campos eléctricos y magnéticos (las zonas en las cuales hay fuerzas que son causadas por cargas eléctricas en movimiento, como consecuencia de la propagación de tendidos de alta y mediana tensión, de subestaciones, de transformadores( la infraestructura eléctrica es fuente de campos electromagnéticos de alta intensidad, cuyo alcance es variable), de emisoras de radio y televisión, antenas de comunicación, estaciones de telefonía móvil ( la contaminación de estas antenas es en nivel de radiofrecuencia y microonda), equipo industrial y electrodomésticos, clasificándose así como radiaciones no ionizantes.”  Para una mejor ilustración, citamos la Ley de Medio Ambiente que nos define que es un elemento CONTAMINANTE, en su Art.5 dice: “Toda materia, elemento, compuesto, sustancias, derivados químicos o biológicos, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de  ellos, en cualquiera de sus estados físicos que al incorporarse o actuar en la atmósfera, agua, suelo, flora, fauna o cualquier otro elemento del ambiente, altere o modifique su composición natural y degrade su calidad, poniendo en riesgo la salud de las personas y la preservación o conservación del ambiente.”

En cuanto a los nuevos dictámenes solicitado por la Juez A-quo,  […], el Art.362 Pr.C., faculta a la Jueza para pedir de oficio aclaraciones sobre los puntos que considere pertinente, por lo que dicha actuación se considera ajustada a derecho, y sobre lo manifestado en la ampliación por el perito ingeniero […],  no conduce a ilustrar al Tribunal, ya que su informe es muy escueto y como se señalo en su primer dictamen, este adolece de contradicciones en sí mismo, por lo que invalida su contenido.

En lo referente a la aplicación que hace el Tribunal A-Quo a lo establecido por la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, GERENCIA DE ELECTICIDAD DEPARTAMENTAL DE NORMAS TECNICAS Y CONCESIONES, estas disposiciones se toman en carácter ilustrativo; y lo referente a la solicitud de nombrar un perito en discordia como lo menciona la parte apelante en su escrito de expresión de agravios, este Tribunal considera, que dicha petición no está comprendida en el contenido del Art. 1019 Pr.C., siendo por tal razón improcedente.

Por las consideraciones antes expresadas, basadas en el estudio de las piezas principales y argumentaciones analizadas, especialmente en el escrito de expresión de agravios, este Tribunal considera que es procedente confirmar la sentencia de la cual se ha recurrido".