[TRÁFICO ILÍCITO IMPERFECTO]
[IMPOSIBILIDAD DE SANCIONAR LA MODALIDAD TENTADA PUES CONSTITUYE DELITO DE MERA ACTIVIDAD QUE NO REQUIERE PRODUCCIÓN DE RESULTADO PARA SU CONSUMACIÓN]
“[…] A propósito del motivo de fondo en cita, es conveniente hacer unas breves consideraciones al respecto:
Como primer punto, para determinar la existencia de un defecto de esta naturaleza, es indispensable que esta Sala se aboque a los hechos acreditados por el juzgador, siendo estos inalterables tal como lo dispone el principio de intangibilidad de los hechos. [...]
Más adelante, después de efectuar la operación de subsunción de tales hechos al derecho, concluye lo siguiente: "...Estableciéndose que [...] quién no posee autorización para la manipulación de sustancias controladas, transportó de un lugar no determinado, hacia el interior del Centro Penal de Cojutepeque la cantidad de 78 gramos de marihuana con la finalidad de entregarla a uno o más internos de dicho centro penitenciario, configurándose el transporte no autorizado de drogas (..) transporte que fue interrumpido por las causas que dejó acreditadas la testigo [...], quien al denotar nerviosismo en la señora [...], que no es una conducta normal, es cuando comienza a interrogarla a efecto si llevaba algo ilícito hasta que la persona de la acusada voluntariamente le entregó la droga marihuana (...) por lo que la acción típica de transportar no se consumó, en el delito acusado de tráfico ilícito en ese sentido no alcanzó a perfeccionarse, no obstante ser éste delito de peligro abstracto, es de posible verificación la no consumación de la acción de transportar, tomándose en cuenta el concepto doctrinario de transporte es el traslado de la droga de un lugar a otro, se considera que esa acción se vio interrumpida por el agente ajeno a la voluntad del sujeto activo...". (Sic). El subrayado es de la Sala.
Para poder analizar lo solicitado por los recurrentes; debe traerse a colación el punto medular discutido por los mismos, quienes focalizan su reproche no en cuanto a la calificación de Tráfico Ilícito, sino en lo referente al grado de perfeccionamiento del delito en comento, sosteniendo que se trata de un delito consumado.
Al respecto, es pertinente estudiar algunos rasgos derivados de la tipicidad de la conducta estudiada, como lo es, la clase de tipo a la que pertenece. Doctrinariamente, se ha manejado que los tipos penales pueden clasificarse según las modalidades de acción, los sujetos y la relación con el bien jurídico. Dentro de los primeros, se destaca una sub-clasificación que atiende a la relación entre la acción y el objeto de la acción, perfilándose los denominados de mera actividad y de resultado. En los primeros no existe un resultado, pon lo tanto, su consumación se efectúa con la mera acción u omisión: de manera contraria, en los segundos, exhorta que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio temporalmente de la conducta. (Véase para mayor profundidad, GOMEZ DE LA TORRE, 1., Lecciones de Derecho Penal, Editorial Praxis, 1999, P. 153)
Al analizar el Art. 33 de la LRAD, resulta que de acuerdo a lo estipulado en dicha disposición, la acción consiste en adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico; en ésta última parte, es conveniente relacionar lo dispuesto en el Art. 4 de la misma ley, que establece las actividades que comprende el Tráfico Ilícito de Drogas, agregándose además: "toda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier título, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2". (Sic).
En cuanto al objeto sobre el que recae la acción, lo constituyen las "semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley" (Sic); en ese sentido, expresa el Art. 2 de la LRAD, como drogas, lo siguiente: "...las sustancias especificadas como tales en los Convenios Internacionales ratificados por El Salvador, las que se mencionan en el Código de Salud y demás leyes del país; y en general, las que indistintamente de su grado de pureza, actúan sobre el sistema nervioso central y tienen la capacidad de producir transformaciones, bien sea aumentando o disminuyendo su funcionamiento o modificando los estados de conciencia y que su uso indebido puede causar dependencia o sujeción física y psicológica. También se consideran drogas las semillas, florescencias, plantas o parte de ellas y cualquier otra sustancia que se utilicen como materia prima para la purificación, modificación o fabricación de drogas". (Sic).
De ahí, que se considere que el delito de Tráfico Ilícito es de mera actividad, porque no es necesario para su consumación, la producción de un resultado; en consecuencia, el perfeccionamiento del ilícito se efectúa con la realización de cualquiera de las actividades a que se refiere el Art. 33 en relación con el 4, ambos de la LRAD, transcritas en párrafos Up Supra; por esa razón, al examinar el argumento previsto por el sentenciador, específicamente el que se cita a continuación: "por lo que la acción típica de transportar no se consumó, en el delito acusado de tráfico ilícito en ese sentido no alcanzó a perfeccionarse; no obstante ser éste delito de peligro abstracto, es de posible verificación la no consumación de la acción de transportar". (Sic); se deriva, una errónea aplicación de la disposición legal, puesto que excede del marco dispuesto en el tipo penal, al tratarse de un delito de mera actividad y sobre todo de peligro abstracto.
[DELITO QUE NO REQUIERE PELIGRO CONCRETO Y REAL PARA LESIONAR EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO]
A propósito de ésta última categoría; corresponde traer a cuenta otra clasificación establecida por la doctrina, nos referimos, a la relacionada con la proximidad de la amenaza del bien jurídico; al respecto, existen delitos de peligro y de lesión, los primeros se caracterizan porque exigen únicamente la puesta en peligro del bien jurídico protegido para su perfección típica; de manera contraria, en los segundos, como su propia denominación indica, para que se perfeccione el tipo se precisara la lesión o menoscabo del bien jurídico. (Véase para mayor profundidad, GÓMEZ DE LA TORRE, I., Lecciones de Derecho Penal, Editorial Praxis, 1999, P. 156)
Ahora bien, la división de peligro concreto y abstracto, atiende a la esencia misma del peligro acontecido y así, dependiendo de que el hecho típico exija únicamente la peligrosidad que se supone trae consigo la acción o si, por el contrario, se requiere expresamente una efectiva situación de peligro. Torío López sostiene que los delitos de peligro abstracto o llamados de peligro hipotético, no es necesaria la realización de un peligro efectivo, pero si una acción apta para producir un riesgo del bien jurídico como elemento material integrante del delito. (Véase, TORIO LÓPEZ, A., Los delitos del peligro hipotético, Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tomo XXVI, 1973, P. 825.)
En otras palabras, esta clase de delitos solo describen típicamente un comportamiento peligroso, sin exigir la producción de un peligro real o concreto, de tal manera, que el objeto del tipo son los presupuestos de una peligrosidad genérica.
Y es que, de la descripción legal del Art. 33 LRAD, no existe duda que se trata de un delito de peligro abstracto, en que bastaría únicamente con la realización de la cualquiera de las conductas típicas de adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico de drogas, para que se presuma la existencia de ese peligro, no siendo preciso que con dichas acciones se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico salud pública y menos aún a un resultado. En cuanto a éste último aspecto; esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido: "De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta". (Sic). Véase Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo No. 108-CAS-2010, el 27/05/2010.
Para concluir este punto, es conveniente hacerle de conocimiento al sentenciador, que una de las funciones que posee este ente casacional, es el establecer y uniformar la jurisprudencia nacional; en ese sentido, resulta extraño que el A Quo no tome en consideración los precedentes que se establecen en casación, cometiéndose los mismos errores en las sentencias, Vgr., la sentencia transcrita en el párrafo antecedente, donde el juzgador emitió una decisión en los mismos términos.
[PROCEDE ANULAR
En definitiva, en base a las razones esbozadas, se estima que es atendible el presente motivo, procediendo esta Sala a la anulación parcial de la sentencia, específicamente la parte referente al grado de ejecución del delito y la cuantía de años de prisión impuesta a la indiciada, manteniéndose el resto de su contenido inalterable; en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 427 Inc.3° Pr.Pn., se rectificará directamente la errónea aplicación del Art. 33 de la LRAD, mediante la determinación de la pena que corresponda imponer al delito de Tráfico Ilícito en modalidad consumada. Así pues, el ilícito en mención en su tipo base, es sancionado con una pena de prisión de diez a quince años; por consiguiente, al analizar lo dispuesto en el apartado "DETERMINACIÓN DE LA PENA" de la sentencia de mérito (agregado a folios 130 del expediente judicial), resulta atinente el juicio del juez en cuanto a la valoración de los criterios de individualización de la pena, correspondiéndole ,a la imputada la pena mínima, consistente en el presente caso en diez años de prisión. Y es que, la determinación de la pena no ha sido controvertida por el recurrente, por lo que tal decisión no le causa ningún tipo de agravio; finalmente, cabe agregar que lo referente a las penas accesorias fijadas en el fallo están resultan invariables, a excepción de su vigencia, la cual estará sujeta a la duración de la pena principal fijada en esta sede.”