[EXPERTICIA TOXICOLÓGICA]
[FACULTAD DE LOS JUZGADORES DE ORDENARLA DE FORMA ANTICIPADA NO VULNERA EL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO]
“El objeto de la alzada se circunscribe a determinar dos puntos, el primero si se revoca la decisión que deniega la práctica de una experticia toxicológica en el demandado, solicitada como prueba anticipada; y el segundo, si procede dictar las medidas de protección pretendidas por la parte demandante.-
PRIMERO.- DE LA PRUEBA: La ley adjetiva familiar, en la sección segunda del capítulo III del Título IV establece que a continuación a la fijación de los hechos, “el Juez resolverá sobre los medios probatorios solicitados por las partes; rechazará los que fueren inadmisibles, impertinentes o inútiles y admitirá los medios probatorios que estime pertinentes al caso, para que sean presentados y ordenará de oficio los que considere necesarios.” (Art. 109 Pr. F.).- De acuerdo a esa disposición legal, en principio, el momento procesal oportuno para la admisión o la denegatoria de los medios de prueba es la fase saneadora de la audiencia preliminar; sin embargo, existe una excepción a esa regla: la prueba anticipada, la cual puede se ordenada en casos en que el medio probatorio no pueda producirse en audiencia o que, por su naturaleza, diferir su recepción podría provocar riesgo al ejercicio de un derecho y, al respecto, el Art. 54 Pr. F. dispone que “El Juez podrá ordenar la práctica anticipada de cualquier prueba cuando no pueda efectuarse en la audiencia o cuando la dilación pueda provocar grave riesgo para el ejercicio del derecho.- La prueba anticipada se practicará previa cita de las partes y del Procurador de Familia, pena no hacer fe”..
Al analizar la decisión que difiere la práctica de la experticia toxicológica, concluimos que ésta constituye una denegatoria de prueba científica, que limita a la parte demandante las oportunidades para hacer valer su pretensión en el proceso, pues con ese medio probatorio pretende demostrar que el demandado consume marihuana, hecho que es el objeto del proceso y que debe establecerse por medio de la prueba idónea (científica) solicitada, por ser el fundamento fáctico de la pretensión de suspensión de la autoridad parental por la causal invocada en la demanda, como es la supuesta drogadicción del demandado, materia de la controversia.- El derecho a la prueba lo encontramos íntimamente relacionado al derecho fundamental de defensa, que consagra la Constitución de la República en el Art. 11, así como el Art. 8.1, relativo a las garantías judiciales de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969.- En tal sentido la doctrina constitucional de nuestro país, ha definido el derecho de defensa como el de “dar al demandado y a todos los intervinientes en el proceso la posibilidad de exponer sus razonamientos y defender sus derechos de manera plena y amplia (Sentencia de 13-X-98, dictada en el amparo 150-97); por lo que consideramos que debe existir por parte de los aplicadores de la ley, amplitud de criterio en cuanto al tema probatorio, ya que podría limitarse con el consecuente perjuicio en el ejercicio de los derechos alegados.
En base a lo expuesto, consideramos que en el caso en estudio, el juzgador debió ordenar en forma anticipada, de conformidad al Art. 54 Pr. F. la prueba científica solicitada por la parte demandante, consistente en la experticia toxicológica en el demandado, por las siguientes razones: en primer lugar, tomando en cuenta que el derecho de probar también constituye una carga para la parte demandante respecto a los hechos que afirma en la demanda, en los que basa su pretensión, teniendo con ello la posibilidad de sostenerla en el proceso y de rebatir los fundamentos de su contraparte.- En segundo lugar, atendiendo al riesgo de que los hechos demandados desaparecieran o cambiaran sustancialmente por el sólo transcurso del tiempo (desde que se interpuso la demanda hasta la audiencia preliminar, en que se ordenarían los medios de prueba), lo que se traduciría en la pérdida de la expectativa de la parte demandante de poder acreditar sus afirmaciones o parte de ellas para obtener una sentencia favorable a su pretensión.-
Los suscritos Magistrados advertimos que con la ordenación de la prueba científica mencionada en forma anticipada, no se vulnera de ninguna manera el derecho de defensa del demandado, como lo afirma el señor Juez en la resolución impugnada, pues su práctica es inocua y debe realizarse cumpliendo los requisitos legales establecidos, como es la citación previa de las partes, de sus apoderados y del Procurador de Familia, so pena de nulidad, tal como lo dispone el inciso segundo del Art. 54 Pr. F.; condiciones que también son observadas cuando las pruebas se ordenan en el período probatorio ordinario (audiencia preliminar) cumpliendo con el principio de contradicción, pues al ordenar la prueba y recolectar las muestras necesarias para la experticia toxicológica, el tribunal debe señalar lugar, día y hora, a la que necesariamente citará a las partes, a sus apoderados y al Procurador de Familia, debiendo prevenir al señor […] que en caso de que por cualquier causa no concurriera a dar las muestras respectivas, podría aplicarse analógicamente lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 140 Pr. F. que se refiere específicamente a los efectos de la negativa de someterse a la práctica de pruebas científicas en los procesos de investigación de la paternidad o de la maternidad, lo cual podría ser apreciado por el Juez como negativa y en base a la sana crítica tomarlo en cuenta a la hora de pronunciar su sentencia definitiva.-
Por lo expuesto, estimamos que la providencia impugnada deberá ser revocada en este punto y esta Cámara ordenará la producción de la prueba anticipada solicitada por la parte demandante consistente en la experticia toxicológica en el demandado, la cual deberá ser practicada por el Instituto de Medicina Legal de Sonsonate y enviar las muestras al laboratorio que al efecto tiene la Corte Suprema de Justicia.-
[MEDIDAS CAUTELARES]
[PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD]
SEGUNDO.- MEDIDAS DE PROTECCION.- El señor Juez en la resolución impugnada declaró sin lugar las medidas de protección solicitadas por la parte demandante, las cuales tienen como finalidad principal obtener una orden judicial para suspender provisionalmente el régimen de visitas entre padre e hijos, establecido en proceso de divorcio de las partes y prohibirle a aquél el acceso al domicilio de sus hijos y de la demandante y a sus lugares de estudio.-
Previo al análisis de la procedencia de las medidas de protección debemos analizar que las partes obtuvieron el divorcio por el motivo de mutuo consentimiento, en el que ambos suscribieron un convenio que contenía las cláusulas que regirían sus relaciones futuras específicamente respecto de sus hijos, como son el cuidado personal, que lo ejerce la madre; la cuota alimenticia para ambos menores de cuatrocientos dólares mensuales, a cargo del padre y el régimen de visitas flexible entre padre e hijos; acuerdos que fueron homologados por el juzgador de familia y en base al cual pronunció la sentencia de divorcio, respetando la autonomía de la voluntad de las partes y en vista de que tales acuerdos no vulneraban derechos de éstas y de los hijos.-
La ley adjetiva familiar en el inciso primero del Art. 83 dispone que: “Las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, suspensión de autoridad parental, tutorías, fijación de regímenes de visitas, deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa juzgada de conformidad al Código de Familia, podrán modificarse o sustituirse de acuerdo a la Ley”. (el subrayado se encuentra fuera del texto legal).- En base a dicha disposición legal, a los principios de seguridad jurídica y del debido proceso, tutelados constitucionalmente, consideramos que el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de las partes, puede modificarse o en su caso suspenderse promoviendo el correspondiente proceso en el que se garanticen los derechos fundamentales del demandado y no como se pretende con la demanda objeto de análisis, en la que ha acumulado a la pretensión de suspensión de la autoridad parental, la pretensión de modificación de sentencia en cuanto al régimen de visitas, existiendo la posibilidad legal que en este proceso, se acredite por medio de la prueba pertinente los extremos de la demanda, en el que se discuta la esencia del derecho del régimen de visitas.-
Lo anterior se trae a cuenta en virtud de que la parte demandante con la solicitud de las medidas de protección, en el fondo pretende modificar, aunque temporalmente, los efectos de la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de visitas establecido entre padre e hijos.-
Según la doctrina, los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares y de protección son: la demostración de un grado más o menos variable de "verosimilitud" del derecho invocado o "humo del buen derecho" (fumus boni iuris); y el peligro en la demora (periculum in mora), que eventualmente puede aparejar el devenir de la instancia hasta el dictado de la sentencia.- Mucho se ha hablado que las medidas cautelares y de protección son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias, discrecionales, mutables e instrumentales, dirigidas a proteger la integridad física y/o moral de los miembros del grupo familiar, así como satisfacer las necesidades urgentes o asegurar los efectos de una sentencia posterior.-
Respecto a las medidas de protección de prohibir al demandado visitar el hogar familiar, lugar de trabajo o estudio de los niños y de la madre y, de suspender al padre el derecho del régimen de visitas, advertimos que previo a decidir si dichas medidas proceden o no, era necesario que el juzgador ordenara de inmediato una investigación social y psicológica que lo ilustrara sobre la situación familiar de las partes y de sus hijos, específicamente en cuanto a la relación de ellos con su padre y de la supuesta o posible existencia de riesgos para los niños que ameritaran las medidas; asimismo éstas podría apoyarse en el resultado del examen toxicológico que de manera anticipada se hubiere practicado al demandado.- La doctrina establece que las medidas cautelares y de protección no requieren de prueba acabada, siendo necesario únicamente que en forma liminar se establezca la verosimilitud del derecho y la premura en dictar las medidas, para que el juzgador las ordene, por lo que, se decretan sin oír previamente a la parte contraria (Art. 80 Pr. F.).- Sin embargo, los Magistrados de esta Cámara consideramos que en este caso en particular, es necesario contar con elementos mínimos sobre la verosimilitud de los hechos en que se fundamentan las medidas, en virtud de que éstas limitarían provisionalmente el derecho de visitas y la comunicación entre el padre y sus hijos y en consecuencia se modificarían provisionalmente los efectos de la sentencia de divorcio en cuanto al punto señalado, la cual se dictó con base a los acuerdos de ambos padres.- Tal situación requiere para el juzgador de un fundamento superior para acceder a dictar las medidas, pues está en el deber de motivarlas en base a los hechos y al derecho invocados por el peticionario, en virtud de que como aplicador de justicia, a la vez debe garantizar el principio de seguridad jurídica de la sentencia de divorcio y lo que ésta implica en cuanto a los aspectos accesorios.- En conclusión, dichas medidas de protección no podrían decretarse en este momento, existiendo esa posibilidad si la parte interesada demuestra liminarmente los presupuestos establecidos para las medidas de protección y con la ilustración de una investigación social y psicológica por parte del tribunal que sirva al juzgador para conocer la dinámica familiar de las partes desde el punto de vista interdisciplinario.-
En cuanto a las medidas de protección de suspender al demandado el permiso para portar armas y ordenar el decomiso de las que posee y de autorizar a agentes de autoridad el allanamiento de morada en caso que por violencia se arriesgara la integridad personal de la demandante y de sus hijos, consideramos respecto de la primera, que no existe en los hechos narrados una conexión en cuanto a las armas que supuestamente porta el demandado y el riesgo o peligro que la demandante y los niños puedan tener por ese hecho, por lo que deberá ser declarada sin lugar por falta de fundamentación.- La medida de allanamiento de morada igualmente no se encuentra debidamente justificada en la demanda, pues no se expresa la motivación fáctica o los supuestos para que sea decretada, asimismo la consideramos impertinente, en vista de que la demandante (junto con sus hijos) y el demandado residen en inmuebles diferentes, es decir que no encontramos un supuesto en el cual pueda ser necesaria la medida de allanamiento para los niños y su madre.-
Por lo que expuesto consideramos que en esta Instancia no podrían dictarse tales medidas de protección, en virtud de que no se cumplen los requisitos mínimos establecidos para ello, en consecuencia, la providencia impugnada deberá ser confirmada en este punto.-”