[ARBITRAJE]
“Es de advertir en primer momento, que el presente análisis sólo se ceñirá sobre el punto de la nulidad del laudo arbitral por la causal expresa del Art. 68 numeral 2 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, es decir por no haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal.
Debe aclararse así mismo, que no es competencia de éste Tribunal esgrimir los sustentos fácticos o de derecho, cuando los mismos constituyen el fondo del tema que, en condiciones normales, se ha abstraído de la justicia ordinaria, para ser sometida voluntariamente a la vía arbitral. No obstante lo anterior, es innegable que existen derechos de carácter fundamental reconocidos por la Constitución que no pueden renunciarse, como el derecho a la vida o el de garantizar el debido proceso, por lo que la abstracción antes dicha, no comprende o no alcanza a éstos derechos, que valga decir, son deber del Estado garantizarlos.
Previamente debemos entender por Arbitraje, según dispone la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual estará investido de la facultad de pronunciar una decisión denominada laudo arbitral; de ello podemos afirmar que este derecho tiene su génesis en la voluntad, o bien, en la libre contratación, así lo regula y consagra el Art. 23 de la Constitución: Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.”
Vale decir que el arbitraje se trata de “…un procedimiento sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se difiere la solución de conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial” (Jorge Hernán Gil Echeverri).
Así, la configuración de la voluntad, normalmente y para efectos de el arbitraje, se estipula en los contratos o de manera extra contractual, pero siempre por escrito, a través del convenio arbitral o también conocido como cláusula compromisoria para controversias futuras y compromiso arbitral para controversias presentes, que es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan llegar a surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica. Éste no se configura en cuanto a su forma un requisito sine qua non, pues se presume que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas, se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento, y se presumirá que hay asentamiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención.
Lo anterior constituye innegablemente que el arbitraje es un mecanismo alterno de resolución de conflictos; y a él se antepone la jurisdicción ordinaria, por su imperioso principio que nadie puede juzgar ni ejecutar lo juzgado sino exclusivamente el Órgano Judicial, quien ostenta tal poder del Estado, Art. 172 inc. 1° de la Constitución. Desde luego que la misma Constitución reconoce que en base al principio de la libre contratación, en materias consentidas por la Ley suprema le es permitido acudir al arbitraje.
[EFECTOS SUSTANTIVO Y PROCESAL DEL CONVENIO ARBITRAL]
Todo lo anterior implica que las partes libres para contratar pueden disponer de su derecho para excluir la justicia ordinaria, otorgándole a terceros particulares a quienes consideran idóneos y capaces, funciones y facultades jurisdiccionales, derivado éstas del convenio arbitral, de la cual a su vez se derivan dos efectos: el efecto sustantivo y el efecto procesal.
El efecto sustantivo del convenio arbitral obliga a las partes a cumplir con lo pactado y a constituir el respectivo Tribunal Arbitral. Es decir, implica dotar a los árbitros de las facultades necesarias para intervenir y resolver válidamente el conflicto; por su parte el efecto procesal trae consigo la incompetencia de los jueces estatales para intervenir en la solución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos al arbitraje.
Lo anterior implica que, del convenio arbitral es que nace la competencia arbitral, misma que consiste en que si las partes acuerdan someter su controversia al arbitraje, atorgan competencia al tribunal para determinar la controversia, en cuya consecuencia la justicia ordinaria queda inhibida para decidir sobre ese conflicto, salvo que la cláusula fuere nula o que las partes hayan renunciado al acuerdo de arbitraje. ( Art. 32 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje)
[PRINCIPIO DE LIBERTAD IMPLICA LA FACULTAD POTESTATIVA DE LAS PERSONAS PARA ADOPTAR MEDIOS ALTERNATIVOS AL PROCESO JUDICIAL PARA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS]
Es así como podemos sostener que sin voluntad no puede ni debe haber arbitraje, pues sería desconocer su génesis. La misma constitución lo reconoce como un derecho dentro de la libertad de contratación y no como una obligación, de tal manera que ninguna Ley puede imponer tal método de resolución de conflictos ni privarlo, salvo cuando se trate de las materias excluidas por la misma Ley Suprema, pues sería pernicioso y desconocedor del sistema constitucional establecido.
Bajo el argumento anterior, es importante destacar que uno de los principios inspiradores a la institución del arbitraje es el de libertad: que se puede traducir como el reconocimiento de las facultades potestativas de las personas para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de controversias, éste como un principio universal de dicha institución.
[...]
V- En el caso de autos, la controversia se genera de la interpretación conjunta de los Arts. 161 y 162 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, a los cuales sólo se hará referencia dentro del punto advertido, es decir, sólo para determinar si el Tribunal arbitral en el presente caso, se constituyó o no en forma legal:
Si partimos del hecho de que consta en el contrato una cláusula expresa donde ambas partes acuerdan renunciar al arbitraje como medio de solución de conflictos, (Cláusula Décima segunda del contrato 055-2005, con relación a la cláusula CG-48) en primer momento podemos decir que en el presente caso, existió un sometimiento forzoso al arbitraje, lo que no es constitucional ni legal.
No obstante para ver realmente la configuración legal o no del tribunal arbitral, el […] apoderado de [la parte demandante], señala que dicha renuncia no es legal, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable y por ser la vía arbitral de imperioso cumplimiento en la materia contratada.
[DERECHO DE SOMETER O TERMINAR UN ASUNTO POR ABITRAMIENTO CONSTITUYE UNA FACULTAD CONSTITUCIONAL QUE PUEDE O NO EJERCERSE INCLUSO RENUNCIARSE]
Si bien es cierto la constitución reconoce el derecho de las personas que tenga la libre administración de sus bienes para que puedan terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento, la misma disposición plantea dicho derecho en el ámbito de la libertad de contratación, lo que supone que es una facultad que se puede o no ejercer, que puede ser objeto de renuncia, pero siempre de manera voluntaria, así reconocido por la Honorable Sala de lo Constitucional “…los aspectos que ofrece el derecho a la libre contratación son: (i) el derecho de decidir si quiere o no contratar, esto es, el derecho de decidir la celebración o no celebración de un contrato; (ii) el derecho de elegir con quien se quiere contratar; y (iii) el derecho de determinar el contenido del contrato, es decir la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes…” (Sentencia de 13-VII-2002, inc. 15-99-Considerando VI 3). Es éste último punto lo que muchos denominan la libertad de determinación que se refiere al contenido de las cláusulas del contrato, donde se ostenta la facultad de decidir si se prefiere o no el arbitraje o bien si se renuncia al mismo.
Si a lo anterior se contrapone el hecho de que es irrenunciable todo derecho constitucional, no cabría en nuestra legislación la renuncia a la tutela jurisdiccional ordinaria para ser sometida a arbitraje, resultando antagónica la misma Ley Suprema.
Sabiendo ya que el derecho de someter o terminar un asunto por arbitramiento es una facultad constitucional que puede o no ejercerse, incluso renunciarse, por ser esencial la voluntad de las partes, no podemos afirmar que los Arts. 161 y 162 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, establecen por ministerio de Ley el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos.
Valga decir, que éste Tribunal no comparte el criterio que han sustentado estudiosos de dicha Ley, quienes afirman que esas dos disposiciones están relacionadas con el Art. 165 del mismo cuerpo legal, que señalan que el arbitraje de los contratos basados en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, contiene por sí mismo, una cláusula de arbitraje obligatorio, dado que en materia de arbitraje en nuestra legislación impera el principio del Postulado de la voluntad de las partes, que exige que exista un sometimiento válido, expreso o tácito, obligatorio a dichas cláusulas donde se establezca que toda controversia se solucionará en arbitraje, y que el principal fundamento del arbitraje, radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como el de acudir a la justicia del Estado cuando cree vulnerado sus derechos. Así, y en concordancia con lo anteriormente dicho, éste Tribunal advierte que la palabra “podrán” que contempla el Art. 162 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, denota facultad, es decir es facultativo, de lo contrario sería incluso contradictorio con la Constitución misma.
Como tercer punto, es importante destacar que la renuncia al arbitraje en el caso de que nos ocupa, reúne los requisitos de ser válido por concurrir la voluntad de las partes y constar expresamente y estar firmado de manera conjunta, pues [la parte actora], manifestó su voluntad adhiriéndose al contrato, quien tuvo la facultad o derecho de no contratar si creía dañino o perjudicial dicha cláusula, Art. 23 de la Constitución; por lo que puede afirmarse que la renuncia es válida y surte sus normales efectos.
[NULIDAD DE LA CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL ANTE LA AUSENCIA DE COMPETENCIA ARBITRAL]
Consecuentemente, se puede afirmar que, un tribunal arbitral esta o fue legalmente constituido, sí y solo sí en él se reúnen todos los requisitos indispensables para que sus actuaciones sean válidas jurídicamente hablando; y el principal requisito indispensable es la competencia arbitral.
La competencia Arbitral también está sujeta a tres elementos que son: a) la arbitrabilidad de la materia objeto de arbitraje; b) el alcance del convenio arbitral y; c) la atribución o delegación.
La arbitrabilidad es el conjunto e hechos o circunstancias, obligaciones y derechos controvertidos que, de acuerdo con las normas aplicables, pueden ser materia de arbitraje.
El alcance del convenio arbitral es el componente de mandato y condiciones que las partes acuerdan encomendar a los árbitros sobre la materia de la controversia.
La atribución jurisdiccional o delegación, que es la facultad de administrar justicia.
Como puede verse, la ausencia de competencia arbitral vuelve ausentes también los anteriores elementos mencionados, haciendo padecer a cualquier tribunal arbitral que no lo ostente de una patología cuya consecuencia es ser declarado nulo su constitución por no ser conforme a la ley.
Consta en el presente caso, que una vez constituido e iniciado el trámite arbitral, se notificó al ESTADO, de la existencia y conformación del tribunal arbitral, la cual según tomo I del proceso de arbitraje remitido a éste Tribunal […], donde aparece que se muestran parte las licenciadas […], quienes aclaran que lo hacen reservándose el derecho de plantear la nulidad en la instancia correspondiente. Mediante dicha intervención se presentan oponiéndose al arbitraje por existir una cláusula de renuncia a la vía del arbitraje para solucionar controversias, aunado al hecho de lo manifestado por el […] apoderado de [la parte actora], de que el arbitraje se desarrolló sin la presencia del ESTADO quien sólo intervino para alegar e interponer excepciones de incompetencia y oposición al proceso arbitral, por lo que se afirma que esta causal fue alegada de modo expreso desde la iniciación del Trámite Arbitral y no convalidada.”