[ADMINISTRACIÓN PÚBLICA]

3.1 Del Principio de Legalidad:

Es principio reconocido en todo Estado de Derecho: 1°. Que la Administración Pública actúe conforme a las facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico aplicable le otorga; y 2°. Que el administrado pueda ejercer y hacer valer sus derechos en los términos conferidos por la ley.

Lo anterior se traduce en el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico o "principio de la legalidad", consagrado en el Artículo 86 de la Constitución que prescribe: "El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes (...). Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley".

Tal principio se erige entonces, como una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y al mismo tiempo en la más importante de las columnas sobre las que se asienta el Derecho Administrativo. Con base en el mismo, la Administración queda sometida al ordenamiento jurídico.

Siendo así, constituye imperativo de primer orden, la observancia del régimen legal por parte de todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Tal paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, nos ayuda entonces a comprender, que el ejercicio del poder público conferido a la Administración, debe ser desempeñado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley. No existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga absoluta libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hayan debidamente regladas en las normativas respectivas.

Sin embargo, como las actividades que cumple la Administración Pública son múltiples y crecientes, la Ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales ésta debe actuar en su quehacer cotidiano, y es por ello que el ordenamiento jurídico le atribuye dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales. [...]

[POTESTAD REGLADA DE LA ADMINISTRACIÓN]

La potestad reglada es aquella mediante la cual la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la norma ha de seguir, estableciendo la forma y el momento en el que ha de proceder; y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva.

El contenido de la decisión que se derive del ejercicio de dicha potestad, no puede configurarse libremente y su cumplimiento es obligatorio. Se establece entonces una relación de subordinación, en la cual la Administración actúa en base a una norma permisiva y dentro de los límites que la misma establece. Configurándose así, como garantía de los administrados ante posibles arbitrariedades de la autoridad.

De ahí, que todo acto administrativo que se derive del ejercicio de dicha potestad, carecerá de vida jurídica ante el incumplimiento de esos límites que restringen el libre proceder de la Administración.[...]

[POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN]

Por el contrario, la potestad discrecional otorga a la Administración un margen de libre apreciación. A efecto de que luego de realizar una valoración un tanto subjetiva, ejerza sus potestades en casos concretos y decida ante ciertas circunstancias o hechos, cómo ha de obrar, si debe o no obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación; debiendo siempre respetar los límites jurídicos generales y específicos que las disposiciones legales establezcan.

Debe además tenerse en cuenta que al ejercer esta potestad, la Administración puede arribar a diferentes soluciones igualmente justas; sin embargo debe entenderse que aquélla que se adopte tiene necesariamente que cumplir la finalidad considerada por la ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

Ahora bien, el margen de libertad del que goza la Administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud del ordenamiento jurídico y en la medida en que éste lo haya dispuesto.

Es decir, que la discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, y que cuenta además con ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, revisables por ésta jurisdicción.

La potestad discrecional es tal, sólo cuando y en la medida que la norma legal la determina, y en ningún momento implica un círculo de impunidad para la Administración."