[DETERMINACIÓN MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE DE GENITALES PRACTICADO A LA VÍCTIMA INDEPENDIENTEMENTE SI ARROJA UN ACCESO CARNAL RECIENTE O ANTIGUO]
“La licenciada […] en el libelo apelativo, sucintamente refirió:
Que no está de acuerdo con la valoración del Juez a quo, ya que el peritaje de genitales no puede ser interpretado a su criterio, pues la persona idónea para ello es el facultativo de medicina legal. Debiendo valorarse todos los elementos investigativos recaudados en la etapa de instrucción, dentro de ellos: entrevista de la víctima, mediante la cual se establece la forma en que los hechos acaecieron y la individualización del sujeto activo; asimismo entrevista de la representante legal de la menor, acta de inspección, entrevistas de agentes captores, reconocimiento de genitales, peritaje psicológico, peritaje social, etc.
Que esos elementos son suficientes para ordenar la apertura a juicio y no pronunciar un sobreseimiento de carácter definitivo.
[…] Visto los autos y considerando:
I- El artículo 308 del Código Procesal Penal recién derogado establece las causales que permiten dictar el sobreseimiento en forma definitiva. En el caso de marras, el funcionario judicial inferior decretó tal sobreseimiento, bajo el supuesto uno del dispositivo legal mencionado, por estimar que no se ha establecido la existencia del delito de violación agravada, justificando su decisión en la falta de prueba sobre el acceso carnal y la violencia; así como por la insuficiencia probatoria que incrimina al encausado.
[…] Del análisis de los medios de prueba que hemos transcrito, es posible realizar las siguientes consideraciones dogmáticas:
1- El tipo penal que se le atribuye al encausado es el de Violación Agravada, que se encuentra previsto y sancionado en el art. 158 en relación con el 162 .3 del Código Penal.
El art. 158 de la ley mencionada reza: “El que mediante violencia tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con otra persona, será sancionado con prisión de seis a diez años.”
Tal figura se agrava según el precepto legal 162.3 cuando: “3) Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad…”
[EXISTENCIA DE VIOLENCIA POR INTIMIDACIÓN CUANDO EL SUJETO PASIVO NO DA SU CONSENTIMIENTO VOLUNTARIAMENTE PARA ACCEDER AL ACCESO CARNAL]
2- Uno de los argumentos utilizado por el Juez a quo para sobreseer consiste en la inexistencia probatoria de la “violencia” (física) ya que el tipo penal genérico de violación exige que se haya utilizado la violencia como medio para lograr el "inmisio penis"(acceso del pene). Llama la atención a esta Cámara el análisis parcializado que ha hecho el Juez apelado, pues limita su examen a la violencia física, cuando es de todos conocido que el concepto de “violencia” incluye la intimidación (vis Moralis), por ello es que el uso de uno u de otra violencia denotan claramente la voluntad contraria del sujeto pasivo a la realización de los actos sexuales. El concepto de violencia física (Vis absoluta) supone la utilización de un acto físico sobre el cuerpo del sujeto pasivo, dirigido a lograr el acto sexual. Por su lado, la evidencia moral implica las amenazas o coacción sobre la víctima o cuando aquellos recaen sobre persona distinta del sujeto pasivo, para lograr el consentimiento de éste. La violencia ejercida ha de estar en relación causal con el acto sexual y ha de ser idónea para lograr éste, en contra de la voluntad de la víctima. No es preciso que ésta oponga resistencia desesperada o heroica, sino que la violencia usada por el sujeto activo y la resistencia opuesta por el sujeto pasivo deben ser valoradas de acuerdo con todas las circunstancias objetivas y subjetivas.
La intimidación existe cuando se amenaza al sujeto pasivo con causar un mal si no accede al acto sexual. Es necesario, por tanto, que el sujeto pasivo no preste su consentimiento voluntario a la realización de ese acto y que se emplee para vencer su opuesta voluntad una intimidación suficiente para vencerla, por tanto debe ser una intimidación grave. En ese sentido, la violencia o intimidación deben ser empleadas para lograr el acceso carnal por vía vaginal o anal.
Los elementos de convicción que tienen relación con la existencia de esta clase de violencia, pueden ser encontrados fácilmente en la declaración de la víctima y en las conclusiones del dictamen psicológico.
3- El otro argumento esgrimido por el Juez instructor para sobreseer es el relativo a la falta de prueba científica del “acceso carnal”.
De igual manera sorprende a esta Cámara el análisis sesgado y, además, violatorio del principio lógico de la “derivación“, debido a que la razón utilizada por el Juez no es suficiente para arribar a la conclusión por la que se decantó, puesto que en primer lugar eso equivale a sentar la premisa falsa de que “no puede haber acceso carnal en mujer que ya ha sido desflorada”; y, en segundo lugar, el hecho de que se carezca de una prueba pericial eficiente, no significa que los acontecimientos no pueden ser comprobadas con otros medios de prueba.
Para abundar en el tema hemos de decir que por acceso carnal por vía vaginal se conoce la introducción del órgano genital masculino en la vagina; el acceso carnal por vía anal supone la introducción del pene en el ano de otra persona, sea hombre o mujer, y deben ser reproducidas las mismas afirmaciones en cuanto a la posibilidad de que el sujeto activo sea el hombre que introduce su órgano genital como el hombre o la mujer que se lo hacen introducir, siempre con violencia.
Ante la existencia de un delito, es preciso buscar todas las pruebas encaminadas precisamente a demostrarlo; de esta manera se puede acreditar la perpetración del mismo. El delito de violación no escapa a esta premisa general e incluso es uno de esos ilícitos en los que una adecuada labor pericial resulta de capital importancia para la aportación de pruebas fehacientes, y en muchas ocasiones irrefutables, no sólo de la existencia del delito sino incluso de la identificación del autor.
Uno de los medios idóneos (pero no el único) para determinar la existencia del supuesto de hecho comentado, es el reconocimiento médico forense de genitales, practicado en la víctima, mediante el cual se determinará (según el caso) las lesiones, los desgarres y todos aquellos signos mediante los cuales se puede evidenciar el acceso carnal vía vaginal o anal.
En el caso de conocimiento, el resultado del reconocimiento médico de genitales tomado a la víctima […], dio como resultado: 1-Genitales externos femeninos de aspecto normal; 2-Himen Bilabiado con desgarre antiguo a las cuatro; 3-Desfloración de más de diez días; 4-Ano sin particularidades […]; situación mediante la cual el Juez inferior estimó no haberse acreditado el acceso carnal, pues afirmó que no existía desfloración resiente, ni hallazgo de evidencia (moretones o laceraciones).
Al respecto consideramos, como ya lo expresamos que el hecho de que el resultado de la pericia genital practicada a la víctima, no reflejara una desfloración reciente si no antigua, no es indicativo que no ha existido el acceso carnal vía vaginal, pues el hecho de presentar una desfloración antigua, muestra o refleja que la víctima tiene una vida sexual activa y, por ende, es posible la entrada y salida del órgano genital masculino sin dejar rastro himenal en las condiciones en que aconteció el presente hecho, ya que la víctima claramente ha manifestado que el imputado para lograr el acceso carnal vía vaginal lo hizo utilizando la intimidación o vis Moralis, pues la amenazaba con un corvo.
La razón del Juez a quo para sobreseer, estimamos no ser una causa que habilite el dictado de un sobreseimiento en forma definitiva, pues el dictamen pericial corrobora lo manifestado por la víctima en sus deposiciones, ya que como hemos dicho, refleja la gran posibilidad del acceso carnal vía vaginal en la víctima. Distinto hubiera sido que dicho resultado no mostrara ningún signo de acceso carnal, e incluso hay casos en los cuales ha habido penetración y el himen se encuentra intacto (cuando se trata de himen complaciente, que por su riqueza en fibras elásticas, permiten el paso sin que se produzca desgarros del mismo), por lo tanto el resultado del dictamen pericial en el caso sub examine arroja probabilidades que en la fecha que refiere la víctima […], haya sido accesada vía vaginal por el {imputado}.
Unido a ello, existen otros actos de investigación de los que se desprenden elementos de convicción suficientes que revelan el acceso carnal vía vaginal en la víctima por parte del sujeto activo, pues ella claramente sostiene que el día […] el imputado le introdujo el pene en su vagina mediante intimidación con arma blanca, dicho que es reforzado con el dictamen psicológico que le da veracidad a su relato; así como también, con el indicio aportado por la testigo […], quien arroja datos objetivos de la conducta y la ropa de la víctima, inmediatamente posterior al hecho delictivo; de igual manera hemos de tomar en cuenta que no existe por ahora ninguna con contraprueba; por ello es que este tribunal considera que el acceso carnal vía vaginal se ha acreditado lo suficiente como para poder acceder a la etapa del juicio.
4-Asimismo, consideramos, que se ha establecido la probable participación del acusado, ya que la víctima […] lo ha identificado plenamente, pues refiere conocerlo por […], y a quien señaló frente a presencia policial un día después del hecho, tal como consta en acta de detención […], y deposiciones de los agentes captores […], donde expresaron que el sujeto a quien detuvieron manifestó llamarse […].
En cuanto a la agravante que se imputa al encartado, y que se encuentra establecida en el art. 162. 3 C.Pn., de ser la víctima menor de dieciocho años, consideramos no haberse acreditado hasta el momento, pues en el legajo que consta en el expediente judicial no aparece ninguna diligencia de la que se desglose o desprenda certeramente la edad de la víctima, en ese sentido, no es posible por el momento atribuirle esta agravante al sindicado, por lo que deberá imputarse únicamente el delito de violación, reglado en el art. 158 C. Pn. debiendo modificarse provisionalmente la calificación del ilícito en la parte dispositiva de este proveído. En virtud de lo anterior, consideramos que el sobreseimiento definitivo venido en apelación debe revocarse, y someter a juicio al acusado.”