[DIVORCIO POR SER INTOLERABLE LA VIDA EN COMUN ENTRE LOS CÓNYUGES]

[CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN]

“El Art. 106 C. F. dispone que el divorcio podrá decretarse por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges a la letra reza: “Se entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante. En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo.”

Tres presupuestos fácticos requiere la ley, como estimables para establecer la vida intolerable en común entre los cónyuges, a saber:

1°) El incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, estos son los que se encuentran manifestados a titulo ejemplificativo en el Art. 36 C. F. (vivir juntos, guardarse fidelidad mutua, asistirse mutuamente y tratarse con respeto, tolerancia y consideración). Lo anterior implica que basta con que se compruebe cualquiera de los hechos constitutivos del incumplimiento de tales deberes para que se configure la causal invocada en la demanda y se decrete el divorcio por el (la) Juez(a).

2°) Mala conducta notoria de uno de ellos. Resulta lógico también a nuestro criterio, que no es necesaria, una condición de continuidad o reiteración masiva en el tiempo de los hechos alegados de la mala conducta para que se tenga por configurado el motivo invocado. Puede tratarse de un solo episodio que se estime probado en el proceso. Es decir que basta que el hecho o los hechos hayan  puesto en riesgo la salud física o emocional del cónyuge demandante para que se decrete el divorcio.

3°) Cualquier otro hecho grave semejante. Aquí resulta más evidente que el legislador singularizó el acontecimiento de un solo episodio grave análogo a las anteriores conductas descritas para considerar la vida conyugal como intolerable.

En el sub lite, se dijo por la demandante en su demanda, que casi desde un principio de la vida matrimonial, el Sr. […] le dio un trato de violencia psicológica y patrimonial; siendo el día 29 de septiembre del 2006, que luego de una serie de insultos y empujones concurrió al Juzgado de Paz de Nuevo Cuscatlán a denunciar esas agresiones, habiéndose atribuido los hechos al Sr. […], tal como se comprueba con la certificación de la sentencia en un proceso de Violencia Intrafamiliar que interpuso la demandante contra el demandado, con anterioridad al inicio del proceso de divorcio. […]

[…]

Con todos estos elementos expuestos, compartimos las conclusiones de la a quo, quien en el romano II, […] expresó que “le merecen fe las declaraciones de los testigos, con los cuales se ha probado que el Sr. […] ha ejercido reiteradamente hechos de violencia psicológica hacia su cónyuge […], los que volvieron intolerable la vida en común entre ellos, …  habiéndose probado además que ha sufrido violencia física de parte de su cónyuge”. Agregamos a esa conclusión que además de la inmediatez que la a quo, tuvo con los testigos, tomando nota de sus actitudes, es de considerar que quienes mejor conocen la realidad de vida del matrimonio […] son estos testigos por ser hijos de la pareja, por lo que les consta de manera directa el estado de salud de su madre y las conductas de su padre. Consideramos, en resumen, que existen suficientes elementos de juicio para tener por establecido el incumplimiento grave y reiterado  de los deberes del matrimonio por parte del Sr. […] (quienes actualmente se encuentran separados) y consecuentemente se ha configurado el motivo de vida intolerable en común entre los cónyuges, Habiéndose producido de manera objetiva la quiebra del proyecto matrimonial de esa pareja. Por lo tanto, confirmaremos la decisión de la a quo.

[INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL]

[PROCEDENCIA]

La sentencia definitiva impugnada decretó una indemnización por daños morales a favor de la Sra. […], por la suma de VEINTE MIL DÓLARES ($20,000°°) a cargo del Sr. […].

Esa decisión se fundó en la comprobación de los hechos tenidos en cuenta en la relacionada sentencia, expresando que es procedente establecer a favor de la […], una indemnización por el daño moral que le ha causado su cónyuge, ya que con los hechos de violencia le ha lesionado su dignidad humana, le ha causado sufrimiento e inestabilidad emocional, por lo tanto se ordenará que debe pagarle una indemnización de VEINTE MIL DÓLARES, los cuales se le retendrán de la pensión que recibe del Instituto Salvadoreño de Previsión Social de la Fuerza Armada. (sic). […].

Previo a analizar las disposiciones legales pertinentes, es necesario recordar en qué consiste el daño moral. Al respecto existen muchas definiciones en cuanto a su alcance y contenido. En reiteradas decisiones de esta Cámara se ha dicho que el Daño Moral parte del ataque a bienes esenciales de la personalidad que causan una alteración del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo. Éste se manifiesta de diversas formas. Aguiar Dias, citado por Omar U. Barbero en su obra Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio (Editorial Astrea, Buenos Aires, Pág. 117), dice, que es el dolor en su más amplio significado, el espanto, la emoción, la vergüenza, la injuria física o moral. Tanto doctrinariamente como en la legislación comparada existen corrientes que aceptan la indemnización por Daño Moral en el derecho familiar, proveniente de injuria grave, adulterio, etc., debiendo actuar el juzgador, en todo caso, con máxima prudencia y equidad, siendo facultativo del reclamante hacerlo dentro del mismo proceso de divorcio o en acción diferente o autónoma, ya sea de índole civil o penal. Mazzinghi, citado en la misma obra, sostiene que si bien la declaración de divorcio por su culpa, es la sanción que procede aplicar al cónyuge que se sustrae al cumplimiento de los deberes matrimoniales y eso no basta; el hecho ilícito que constituye el apartamiento de esos deberes, puede generar la obligación a cargo del culpable, de reparar los daños y perjuicios inferidos a la víctima por su conducta.

También hemos venido sosteniendo invariablemente, que la disposición de orden supra legal citada por el impetrante, Art. 2 Cn., contiene un reconocimiento de derechos individuales de exigencia directa e inmediata por medio de los procedimientos legales preestablecidos; si con el correr de los años no existe ninguna ley que venga a regularlo. Igualmente las disposiciones de Derecho Internacional (tales como tratados internacionales) constituyen normas de aplicación directa e inmediata, sin dejar de reconocer por supuesto, la existencia de algunas disposiciones de carácter programático. En relación a los preceptos citados, los Arts. 8 y 9 C. F. permiten realizar una interpretación integral y sistemática de las normas jurídicas, a fin de aplicarlas por analogía en los casos no previstos expresamente en el Código de Familia, como en el sub júdice, puesto que nuestro Código sólo se refiere expresamente al daño moral en las hipótesis de la declaratoria de nulidad del matrimonio, Arts. 90 y ss C. F., de la declaración judicial de paternidad, Arts. 149 y 150 C. F., de la impugnación de la paternidad matrimonial por el marido y terceros, Art. 155 C. F., en caso de dolo y falsedad para obtener alimentos, Art. 268 inc. 1° C.F., por declarar hechos falsos para la obtención de medidas cautelares, Art. 81 L. Pr. F., en los casos de daño a menores, incapaces y personas de la “tercera edad” (hoy adultos mayores); Art. 144 letra f) L. Pr. F., y otros más, entre los cuales no figura específicamente ninguno de los motivos establecidos para decretar el divorcio.

En el supuesto de que se trate de hechos de violencia física, psicológica, sexual o patrimonial entre miembros de un grupo familiar cuyos daños se adecuen a la definición de daño moral en primer lugar, psicológico en segundo, y daños patrimoniales en tercero (daño emergente y lucro cesante), tenemos que en forma genérica los mismos también han sido recogidos y regulados expresamente por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belem do Pará) suscrita por los Estados a través de la Organización de los Estados Americanos el nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro y ratificada por El Salvador el veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y cinco, en cuyo Art. 7 lit. g), establece que “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: v. g. Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces,” (los subrayados son nuestros).

Respecto al alegato de la responsabilidad objetiva alegada por los apelantes, hemos de decir que como se sabe, nuestra legislación de familia, de acuerdo a la exposición de motivos adoptó el sistema del divorcio - remedio. Esta teoría hace alusión a los criterios para fijar el catálogo de hechos (o presupuestos jurídicos) constitutivos de las causas de divorcio. Hay dos criterios para determinar lo que en el Código de Familia se denominan “los motivos del divorcio”: a) El criterio de la culpabilidad y b) El de la “discrepancia objetiva”. Según el primer criterio se toman en cuenta hechos culpables que constituyen una infracción a los deberes de los cónyuges. El segundo, se refiere a que el proyecto de vida matrimonial ha fracasado entre los cónyuges, por lo que el legislador ha previsto disolver ese vinculo porque ya no tendría razón de existir, sin poner el énfasis en la culpa de quien ha provocado la ruptura, pero esa falta de culpabilidad no exime, en ciertos casos, la sanción a aquel cónyuge que haya puesto en riesgo a su otro cónyuge produciéndole muchas veces daños irreversibles; “hechos que hacen intolerable la vida en común, engendrando una discrepancia objetiva entre los cónyuges,” en los cuales puede o no existir la responsabilidad del cónyuge demandado. Consideramos que esta concepción del divorcio remedio, no puede tenerse como una figura pura, y acabada, sino que está en permanente construcción, y los Juzgadores en cada caso concreto, atendiendo a las características individuales que acontecen y rodeen el caso, interpretarán y aplicarán los derechos que correspondan. Esos dos criterios originan el sistema del “divorcio - sanción” y el sistema de “divorcio - remedio”.

El Código de Familia “toma partido por el sistema de divorcio remedio, puesto que hace énfasis en la discrepancia objetiva que se produce en la vida de los consortes, sin importar que los actos o hechos de los cuales se origina, impliquen o no incumplimiento de los deberes del matrimonio; ya no se trata de encontrar un culpable, sino de valorar si la vida en común es tolerable o intolerable, si el matrimonio en el hecho está o no destruido”. Lo anterior es el fundamento de los tres motivos de divorcio que contempla el Art. 106 C. F. vigente. El divorcio remedio implica, en consecuencia, que al valorar los motivos, el juzgador no entra a considerar el porqué del fracaso conyugal ni quién de los cónyuges es el culpable.

No obstante lo anterior y en contraposición a ello, el precepto mencionado niega legitimación procesal al cónyuge que ha participado en los actos o hechos que originan la causal, porque no sería ético concederle legitimación activa al responsable de los hechos que configuran el motivo de divorcio.

Así, la ley familiar salvadoreña no debe entenderse en el sentido que al cónyuge causante de los hechos que configuran el motivo de divorcio, se le debe exonerar de otras responsabilidades familiares resultantes de sus actos. En algunos casos hasta se le puede privar de algunos derechos familiares. Por ejemplo, como ya se ha dicho no puede iniciar el proceso de divorcio cuando es él, quien realizó los hechos que originan el motivo, Art. 106 Inc. final C. F.; en segundo lugar, la ley señala que puede ser privado del ejercicio de la autoridad parental o declararse la suspensión de ese derecho, Inc. 4° del Art. 111 C. F. o en su caso del derecho a pensión compensatoria, Art. 114 C. F.

En conclusión, los efectos que produce el divorcio, en algunos casos tienen conexión directa con los hechos que configuran el motivo invocado, sin perjuicio de que en otros casos el divorcio puede no tener una relación directa con el motivo del mismo; por ejemplo: el cuidado de los hijos, las cuotas alimenticias y otros explícitamente señalados en la ley, Arts. 111 C. F.. Por ello es que, el sistema del divorcio-remedio, no puede considerarse en puridad como tal, más podría sostenerse que adoptamos un sistema mixto, por cuanto existe una serie de disposiciones que imponen determinadas cargas al cónyuge responsable de ciertas conductas dañosas, independientemente de la causal invocada; citamos a vía de ejemplo los Arts. 111 Inc. último, 113 y 217 Inc. 2° C. F.. Por ello consideramos procedente la acción de daño moral en materia de familia ejercida en forma conexa (acumulada) a la demanda de divorcio; el cual debe ser objeto de indemnización cuando adquiere una gravedad especial y cuya apreciación queda librada al juzgador, debiendo éste actuar con máxima prudencia y equidad. Para que la pretensión sea acogida, el daño (en estos casos) debe existir tanto objetiva como subjetivamente; debe también existir una relación de causalidad entre el motivo del divorcio y el daño, es decir, que los hechos por los que se pide el resarcimiento del daño pueden dar también lugar a hechos constitutivos del divorcio o generar la causal que en este caso se invoca (intolerabilidad de la vida en común). Por otra parte, hay que aclarar que el carácter de la indemnización que se establece a favor de la parte afectada por daño moral en caso de divorcio, por su misma naturaleza es rezarcitoria del daño causado.

[...]

Por las razones dichas es procedente confirmar la atribución del daño causado, y el monto de la indemnización establecido por la a quo, igual que su forma de pago, ya que consideramos es la que mejor se adecua a las circunstancias propias del sub lite, por lo que confirmaremos lo resuelto en éste punto, aplicando por analogía el Art. 264 C. F. en relación con los Arts. 8 y 9 C. F. y 2 L. Pr. F..”