[FIDEICOMISO]

[CONCEPTO, NATURALEZA Y FINALIDAD]

"[...] debe destacarse que de los documentos que acompañan a la demanda, el contrato de mutuo [...], se extrae un dato relevante para orientar el sentido de la resolución a este conflicto, como lo es que los fondos con los que se materializó el contrato de mutuo provienen del Fideicomiso Ambiental para la Conservación del Bosque Cafetalero, en adelante, FICAFE.

En ese sentido, previo a resolver el asunto de competencia objetiva, es necesario abordar los siguientes tópicos en relación con FICAFE: a) Concepto, naturaleza y finalidad del fideicomiso; y b) Teoría moderna del acto de comercio: concepto y utilidad.

a) Concepto, naturaleza y finalidad del fideicomiso

 a.1) Concepto doctrinal y legal

El fideicomiso es un negocio jurídico que se constituye mediante declaración unilateral de voluntad de un sujeto llamado fideicomitente, por virtud de la cual, éste destina ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado y la ejecución de los actos que tiendan al logro de ese fin, deberá realizarse por la institución fiduciaria que se hubiere obligado contractualmente a ello. (DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, J.A., El Fideicomiso ante la Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Porrúa, 1972, p. 184).

El Código de Comercio en el Art. 1233, prescribe que el fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación, en todo o parte, o establece una renta o pensión determinada, confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de constitución.

Del concepto doctrinal y legal precitado, se extraen los elementos principales del fideicomiso, entre ellos los sujetos que intervienen y el objeto sobre el cual recae.

Para el caso bajo estudio, los bancos: […] como fideicomitentes, constituyeron el FICAFE, transfirieron y entregaron en propiedad al Fiduciario, […], cierta cantidad de dinero estipulada en el Testimonio de Escritura Pública de Modificación del Fideicomiso, comprometiéndose a aportar, ceder y a su vez traspasar al Fiduciario en propiedad, cartera de créditos a valor nominal, compuesta por créditos cuyo destino tenga relación con créditos cafetaleros y de exportación de café, teniendo corno destino consolidar a largo plazo los saldos elegibles de los créditos relacionados con el cultivo del café.

El objeto de FICAFE es la emisión y colocación de certificados fiduciarios de participación amortizables, respaldados por los bienes fideicomitidos que forman o formen parte del patrimonio del fideicomiso, a través de la Bolsa de Valores de la República de El Salvador.

a.2) Naturaleza jurídica del fideicomiso

En cuanto a la naturaleza jurídica del fideicomiso, se sostienen distintas teorías al respecto, se pueden mencionar algunas que lo consideran como un mandato, como un patrimonio afectación. Sin embargo, es necesario realizar la siguiente precisión: Que desde un punto de vista formal, el Código de Comercio, lo ubica entre las operaciones bancarias (Art. 1184 rom. IV Com.).

Lo anterior, indica que se celebra un contrato mercantil institucionalmente bancario, ya que para su perfeccionamiento legal es indispensable que participe una institución de crédito autorizada para fingir como fiduciaria (Art. 1238 Com.).

Tampoco debe dejarse de lado su carácter dinámico que lo convierte en un negocio jurídico, como lo es que el fin al que se destinan los bienes fideicometidos puede ser cualquiera, siempre y cuando sea lícito (Art. 1245 Com.); puede designarse fideicomisario (Art. 1237 Com.); el fideicomitente está facultado por la ley para designar una o más fiduciarios para el desempeño del cargo (Art. 1241 Com.).

En fin, el fideicomiso como operación bancaria, es una de las tantas especies de negocios jurídicos que cuenta con aspectos normativos especiales, como contrato mercantil, fiduciario y bancario.

a.3) Finalidad del fideicomiso

La finalidad del fideicomiso es otro de los elementos de la figura jurídica bajo estudio, esta se representa por el contenido de la obligación del fiduciario. En otras palabras, se refiere a destinar los bienes a la finalidad dispuesta por el fideicomitente, sin más.

Así, pues, la finalidad de FICAFE era darles a los productores de café, un incentivo de capital que les ayudara a restablecer la producción del café en tiempo de crisis, es decir, reactivar la economía en el sector cafetalero.

[ACTO DE COMERCIO]

[CONCEPTO Y UTILIDAD DE LA TEORÍA MODERNA DEL ACTO DE COMERCIO]

"b) Teoría moderna del acto de comercio: Concepto y utilidad

b.1) Concepto

La teoría moderna del acto de comercio es conocida con el nombre de teoría del "acto en masa realizado por empresa" (LARA VELADO, R., Introducción al estudio del derecho mercantil, p. 14). Tal como lo ha sostenido este Tribunal, la regla general es dicho acto y la excepción lo es el acto de mercantilidad pura; este último, se considera mercantil aún cuando no se produzca en masa ni sea realizado por empresa. Tales son, a guisa de ejemplo, aquellas que nacen para servir al comercio como las empresas mercantiles, títulos valores.

En cambio, el acto realizado en masa, es un acto repetido constantemente por ser la actividad cotidiana del sujeto que lo hace, y es lo que lo diferencia del acto civil, que es aislado.

También es importante mencionar lo relativo a la mercantilidad del acto para ambas partes que se consigna en el Art. 4 Com., pues el acto que sea mercantil para una lo será para todas las que intervengan en ellos; lo cual excluye el acto mixto.

b.2) Utilidad de la teoría del acto de comercio

La utilidad de la teoría del acto de comercio a efectos de establecer el ámbito de aplicación del derecho mercantil, es indiscutible; pues, lo usual es acudir a ella para calificar un acto como de naturaleza mercantil por la forma en que se produce.

Con lo anterior, no se pretende restringir el ámbito de aplicación del derecho mercantil a los actos de comercio o cosas mercantiles, pues también se incluye dentro del mismo al comerciante (Art. 1 Com.)

Sin embargo, es de reconocer que por la atomización del derecho mercantil, algunos asuntos no pueden analizarse únicamente con dicha teoría para los efectos comentados, por citar un ejemplo: hay leyes especiales, como el Derecho Bancario, que regula operaciones de crédito y bancarias, o sea contratos a los cuales le es aplicable el derecho mercantil por el mero hecho de estar normados por dichas leyes.

Otro ejemplo hito es el de la cesión de créditos, cuando le precede una apertura de créditos regulada por el Código de Comercio (Arts. 1105 — 1118), no varía su naturaleza por causa de su cesión, por lo que les es aplicable el derecho mercantil. Este argumento puede ser extrapolado al sublite, en el sentido que el préstamo conferido se origina de operaciones jurídico-financieras y bursátiles, indiscutiblemente de naturaleza comercial. De ahí, que el examen del mutuo, deberá ser aislado de la estructura que implica el fideicomiso. De modo que la naturaleza de los fondos de inversión producto del fideicomiso corresponden del mutuo objeto de este proceso.

En fin, de la teoría del acto de comercio no se discute su utilidad para calificar un acto por la forma en que se produce, pero que si resulta insuficiente para dar respuesta a todos los asuntos en los cuales debe aplicarse el derecho mercantil.

c) Conclusión

A partir de los tópicos abordados, este Tribunal considera que a este asunto de competencia no le corresponde un análisis usual de la teoría del acto de comercio, pues no basta verificar simplemente que la empresa […] no tiene dentro de su giro realizar mutuos de forma masificada, sino que los fondos con los cuales opera provienen de un fideicomiso de naturaleza mercantil, Art. 4 Com.

Estos fondos con los que se les prestó el dinero a los demandados son provenientes de FICAFE, con el BMI -banco de segundo piso- como fiduciario del mismo y a los bancos nacionales como fideicomitentes, para que a través de estos, los productores de café, tuvieran un incentivo de capital que les ayudara a restablecer la producción en tiempo de crisis (lo que corresponde a un Fideicomiso Financiero).

Debe considerarse entonces el impacto económico social de este programa especial, en el que se manejan fondos fideicomisados administrados por la banca nacional (como ente mercantil), lo cual nos da a entender, que no podemos obviar un análisis más amplio de la naturaleza civil o mercantil del caso que nos ocupa. El fondo del asunto se trata sobre lo adeudado a una de las compañías, que se encargó de trasladar los fondos prestados por los bancos nacionales a los caficultores que se adhirieron al programa especial y que se comprometieron a pagar en especie, con producción, el dinero que se les inyectó con el fin de rehabilitar su producción.

Teniendo clara la calidad mercantil de la relación entre los sujetos partícipes en el fideicomiso, no puede confundirse que el acto que se verifica por uno de ellos lo es para todos los demás que intervienen en el mismo (Art. 4 Com.), por consiguiente, es aplicable la legislación mercantil en este conflicto de competencia, estableciéndose que el Juez competente para conocer y sentenciar el caso en estudio es la Jueza Primero de lo Mercantil de San Salvador, y así se determinará.”